Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2013, Az. I ZR 21/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

17. Juli 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Einkaufswagen
III

UWG § 4 Nr. 9 Buchst. b

a)
Hat der Tatrichter im Rahmen der Feststellung der Verkehrsauffassung auf Anlagen, Produkte oder Modelle Bezug genommen, müssen diese zur Akte genommen oder das Ergebnis des Augenscheins muss protokolliert werden, damit das Revisionsgericht die Beurteilung des Berufungsgerichts nachprü-fen kann.

b)
Trotz einer nahezu identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerk-male eines [X.] kann eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (hier: Einkaufswagen für den Einzelhandel) ausgeschlossen sein, wenn wegen eines Ersatz-
oder Erweite-rungsbedarfs der Abnehmer ein Interesse an optisch kompatiblen Produkten besteht.

[X.], Urteil vom 17. Juli 2013 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 8. Mai 2013 durch den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Bornkamm und die [X.] Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 13.
Januar 2012 insoweit auf-gehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die die weltweit größte Herstellerin von Einkaufswagen ist, vertreibt seit mehr als dreißig
Jahren in [X.] den nachfolgend abgebil-deten Einkaufswagen mit der Modellbezeichnung "EL" in unterschiedlichen Größen:

1
-
3
-

Die Beklagte vertreibt den im Klageantrag abgebildeten Einkaufswagen unter der Modellbezeichnung "GE
S". Die von den Parteien angebotenen [X.] können ineinandergeschoben und dadurch platzsparend aufgereiht werden.

Die Klägerin hält den Einkaufswagen der [X.] für eine unzulässige Nachahmung ihres [X.]. Sie hat geltend gemacht, infolge der [X.] identischen Übernahme der Ausführung ihres Einkaufswagens durch die Beklagte bestehe die Gefahr von Verwechslungen. Die Beklagte nutze die Wertschätzung ihres [X.] aus. Zudem werde sie in ihren [X.] durch die Beklagte unlauter behindert.

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4
-
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der [X.] zu Zwecken des [X.] Einkaufswagen gemäß nachfolgender Ab-bildung anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die Beklagte geltend gemacht
und
Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie Ver-urteilung der [X.] zur Zahlung der Abmahnkosten nebst Zinsen begehrt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Berufungsgericht die Beklagte bis auf einen Teil des [X.] hinsichtlich der Abmahnkosten antragsgemäß verurteilt ([X.], Urteil vom 13.
Januar 2012
6
U
122/11, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelasse-nen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
4
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6
-
5
-

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz sowie Erstattung der Abmahnkosten nach §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §§
9, 3 Abs.
1, §
4 Nr.
9 Buchst.
b, §
12 Abs.
1 Satz
2 UWG, §
242 BGB wegen [X.] zu. Der Einkaufswagen der Klägerin verfüge über wettbewerbliche Eigenart, die durch den erheblichen Markterfolg im Inland gesteigert sei. Der beanstandete Einkaufswagen der [X.] sei eine nahezu identische Nach-ahmung des Modells der Klägerin. Die Unterschiede zwischen den beiden [X.] fielen nicht auf. Sie seien nur wahrnehmbar, wenn der Betrachter auf sie ausdrücklich hingewiesen werde. Dennoch lägen die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG nicht vor. Die mit dem Angebot und Kauf von Einkaufswagen ausschließlich befass-ten Einkäufer großer Handelsketten nähmen nicht an, die beanstandeten [X.] stammten von der Klägerin. Die Beklagte nutze jedoch mit ihrem
[X.] die Wertschätzung des Produkts der Klägerin unangemessen aus. Sie nehme konkret auf den beanstandeten Einkaufswagen der Klägerin Bezug und spiegle eine Gleichwertigkeit der Produkte vor. Die Beklagte müsse für ihr Modell einen größeren optischen Abstand zu dem Originalprodukt der Klägerin einhalten.

Die Klägerin könne von der [X.] auch Ersatz der Abmahnkosten beanspruchen. Die Klägerin habe in der Abmahnung ihre Ansprüche zwar nur auf eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG und eine Irreführung nach §
5 UWG gestützt. Die unlautere Rufausbeu-7
8
-
6
-
tung nach §
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG stelle jedoch keinen anderen
Streitgegen-stand dar.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.] Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO unzulässig.

1. Auf die von der Klägerin vorsorglich erklärte Reihenfolge von Ansprü-chen aus §
4 Nr.
9 Buchst.
a und b und §
5 Abs.
2 UWG kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag auf einen Streitgegenstand gestützt. Die verschiedenen Unlauterkeitstatbestände, aus denen die Klägerin die Unzuläs-sigkeit des Verhaltens der [X.] ableitet, stellen nur unterschiedliche recht-liche Gesichtspunkte und keine verschiedenen Streitgegenstände dar. Der [X.] hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei der wettbe-werbsrechtlichen Unterlassungsklage die konkrete Verletzungsform grundsätz-lich den Streitgegenstand bildet, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unter-lassungsbegehren verfolgt wird ([X.], Urteil vom 13.
September 2012

I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
24
Biomineralwasser). Der Unterlassungs-antrag ist gegen das Angebot und Inverkehrbringen des Einkaufswagens "GE
S" der [X.] und damit gegen die konkrete Verletzungsform gerichtet.

2. Der Klageantrag ist nicht deshalb unbestimmt, weil in ihm keine verba-le Beschreibung der vom nachgeahmten Produkt übernommenen Merkmale angeführt ist. Richtet sich das vom Kläger begehrte Verbot gegen eine ganz konkrete Verletzungsform,
so ist eine verbale Beschreibung der wettbewerblich eigenartigen Merkmale, die das Produkt des [X.] übernimmt, nicht erfor-9
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-
derlich. Eine bildliche Darstellung genügt, wenn sich unter Heranziehung der [X.] eindeutig ergibt, in welchen Merkmalen des angegriffenen [X.] die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des [X.]versto-ßes und damit des [X.] liegen soll ([X.], Urteil vom 12.
Juli 2001
I
ZR
40/99, [X.], 86, 88
= WRP 2001, 1294
[X.]). [X.] genügt auch die Bezugnahme auf bildliche Darstellungen im gerichtlichen Verbot, wenn sich für den [X.] anhand der Urteilsgründe feststellen lässt, welche übernommenen Merkmale, denen das Gericht wettbewerbliche Eigenart beigemessen hat, Grundlage des Verbots sind.
Das ist vorliegend der Fall, weil sich aus dem Klagevorbringen und den Gründen des Berufungsurteils ergibt, aufgrund welcher charakteristischen Merkmale des abgebildeten Einkaufswa-gens dessen Angebot und Vertrieb unlauter sein soll
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013
I
ZR
136/11 Rn.
12

Regalsystem).

I[X.] Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht und Erstattung
der Abmahn-kosten bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Wer eine Ware anbietet, die eine Nachahmung der
Erzeugnisse eines Mitbewerbers darstellt, handelt nach §
4 Nr.
9 Buchst.
b UWG unlauter, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausnutzt. Durch die Bestimmung des §
4 Nr.
9 UWG ist der wettbewerbsrechtliche Leistungs-schutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung zu § 1 UWG aF entwickelten [X.] gelten (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2004
I ZR
326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88
Puppenausstattungen; Urteil vom 9.
Oktober 2008
I
ZR
126/06, [X.], 79 Rn.
25 = WRP 2009, 76
Gebäckpresse).

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8
-
Danach kann der Vertrieb einer Nachahmung wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und beson-dere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wett-bewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die be-sonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung [X.] ([X.], Urteil vom 26.
Juni 2008
I
ZR
170/05, [X.], 1115 Rn.
18 = [X.], 1510
[X.]; Urteil vom 18.
März 2010
I
ZR
158/07, [X.]Z 185, 11 Rn.
48
Modulgerüst
II; Urteil vom 12.
Mai 2011
I
ZR
53/10, [X.], 58 Rn.
42
Seilzirkus).

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der [X.] der Klägerin über wettbewerbliche
Eigenart verfügt (dazu B
II
2) und
dass der von der [X.] vertriebene Einkaufswagen eine fast
identische Nachahmung des [X.] der Klägerin darstellt (dazu B
II
3). Nicht frei von [X.] ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Wertschätzung des nachgeahmten Produkts
unangemessen ausgenutzt wird (dazu B
II
4).

2.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], der von der Klägerin angebotene Einkaufswagen verfüge über eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart.

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkre-te
Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-zuweisen. Das gilt auch für Erzeugnisse, die technisch bedingte Merkmale auf-15
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-
weisen (vgl. nur [X.], Urteil vom 15.
April 2010
I
ZR
145/08, [X.], 1125 Rn.
21 = [X.], 1465
Femur-Teil). Allerdings können technisch notwendige Merkmale aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart be-gründen. Technisch notwendige Merkmale sind solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1999
I
ZR
101/97, [X.], 521, 523
= [X.], 493
Modulgerüst
I). Die Übernahme solcher nicht oder nicht mehr
unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendi-ge Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei aus-tauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, können sie eine wettbewerbliche Eigenart (m)begründen, sofern der Verkehr wegen die-ser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unter-nehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet ([X.], [X.], 1125 Rn.
22
Femur-Teil).

Daneben kann auch eine Kombination einzelner technischer Gestal-tungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen ([X.], Urteil vom 28.
Mai 2009
I
ZR
124/06, [X.], 80 Rn.
34 = [X.], 94
LIKEaBIKE; Ur-teil vom 22.
März 2012
I
ZR
21/11, [X.], 1155 Rn.
31 = [X.], 1379
Sandmalkasten). Entsprechendes gilt für ästhetische Merkmale der Formgestaltung, die allein oder in Kombination mit technisch bedingten [X.] geeignet sein können, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 1984
I
ZR
128/82, [X.], 876, 877 = [X.], 397

[X.]/Rolex
I; Urteil vom 15.
September 2005

I
ZR
151/02, [X.], 79 Rn.
24 = [X.], 75
Jeans
I).
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-

Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, beliebig kombinier-
und austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung von vorneher-ein abzusprechen.

b) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegangen, des-sen Ausführungen zur wettbewerblichen Eigenart sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat. Nach den zutreffenden Ausführungen des [X.]s weisen zwar der Einkaufskorb mit dem eingebauten Kindersitz und die [X.] keine Gestaltungsmerkmale auf, die auf die Herkunft aus einem be-stimmten Unternehmen hinweisen. Auch der Umstand, dass die Einkaufswagen ineinander geschoben werden können, stellt kein die wettbewerbliche Eigenart begründendes Merkmal dar. Das [X.] hat vielmehr zutreffend ange-nommen, das Gesamtdesign des Untergestells hebe das Produkt der Klägerin deutlich von anderen Einkaufswagen ab. Das Untergestell des Einkaufswagens bestehe aus der abgeflachten und abgerundeten Form der in einem charakte-ristischen Winkel gebogenen Unterrohre. Sie bildeten die Verbindung für
die vorderen und hinteren Laufräder, wobei der Korb an dem charakteristisch abge-rundeten Winkel aufgesetzt sei. Charakteristisch seien auch die Führung der Rohre, die von hinten nach vorne leicht zusammenliefen, und die Verbindung der Rahmenrohre durch eine vordere Querverbindung.

Das [X.] hat weiter angenommen, die wettbewerbliche Eigenart des Modells der Klägerin sei durch dessen Bekanntheit gesteigert. Die Klägerin, die Weltmarktführer sei, vertreibe das Produkt seit mehr als dreißig
Jahren. Auch diese Ausführungen des [X.]s hat das Berufungsgericht gebilligt.

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-

c) Die Annahme durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart aufgrund der Gestaltungsmerkmale des [X.] durch das Berufungsgericht nimmt die Revision hin. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Die Revision wendet sich aber dagegen, dass das Berufungsgericht eine gesteiger-te wettbewerbliche Eigenart aufgrund der Bekanntheit des [X.] an-genommen hat. Mit diesem Angriff dringt die Revision nicht
durch.

Auch wenn das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart eine Be-kanntheit des Erzeugnisses nicht voraussetzt, kann doch der Grad der wettbe-werblichen Eigenart eines Produkts durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juni 2000
I
ZR
90/98, [X.], 251, 253
= WRP 2001, 153
Messerkennzeichnung; [X.], [X.], 1125 Rn.
24
Femur-Teil).

Von einer entsprechenden Steigerung der wettbewerblichen Eigenart durch Bekanntheit sind die Vorinstanzen aufgrund der jahrzehntelangen [X.] und der Stellung der Klägerin als Marktführerin in [X.] zu Recht ausgegangen. Die Revision zeigt auch keinen Vortrag der [X.] auf, der dieser Annahme entgegensteht. Vielmehr hat die Beklagte selbst einge-räumt, dass die Klägerin den Einkaufswagen seit mehr als dreißig
Jahren er-folgreich vertreibt.

3. Ohne
Erfolg wendet sich die Revision weiter gegen die Beurteilung
des Berufungsgerichts, der von der [X.] angebotene Einkaufswagen "GE
S" sei eine fast identische Nachahmung des Einkaufswagens der Klägerin.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die von der [X.] aufgelisteten Unterschiede zwischen den fraglichen Einkaufswagen fielen bei der Gesamtbetrachtung nicht auf. Der [X.] habe
in der Berufungsverhandlung 23
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feststellen können, dass selbst bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung die Unterschiede zwischen den Einkaufswagen nur dann wahrnehmbar seien, wenn der Betrachter auf sie ausdrücklich hingewiesen werde.

b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. Die
Revision rügt ohne
Erfolg, das Berufungsgericht habe mangels Zugehörig-keit zu den Fachkreisen die Auffälligkeit der Unterschiede zwischen den [X.] der Parteien nicht beurteilen können.

aa) Der [X.], der das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe ermittelt, geht davon aus, dass er aufgrund eigenen [X.] selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt. Dementsprechend ist die [X.], ob diese Annahme zutrifft,
grundsätzlich nach denselben Regeln zu beurtei-len, die auch ansonsten für die Beantwortung der Frage gelten, ob ein Gericht auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens verzichten und [X.] aufgrund eigener Sachkunde entscheiden kann ([X.], Urteil vom 2.
Okto-ber 2003
I
ZR
150/01, [X.]Z 156, 250, 254
Marktführerschaft). Die Beurtei-lung, ob die Feststellung der Verkehrsauffassung kraft eigener richterlicher Sachkunde möglich ist oder eine Beweisaufnahme erfordert, ist dabei vorrangig tatrichterlicher Natur. Sie ist daher in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter den [X.] verfahrensfehlerfrei ausge-schöpft und seine Beurteilung zur Verkehrsauffassung frei von Widersprüchen zu
den Denkgesetzen und [X.] vorgenommen hat (vgl. [X.], Ur-teil vom 18.
Oktober 2001
I
ZR
193/99, [X.], 550, 552 = [X.], 527
Elternbriefe; Urteil vom 29.
Juni 2006
I
ZR
110/03, [X.], 937 Rn.
27 = [X.], 1133
Ichthyol
II). Diese Maßstäbe gelten auch, wenn der [X.] die Verkehrsauffassung von Fachkreisen zu ermitteln hat. Häufig wird nicht ersichtlich sein, dass sich die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen der Fachkreise auf die Beurteilung -
etwa einer Werbung -
auswirken; häufig 28
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-
werden auch
die Gerichte,
die ständig mit [X.]sachen befasst sind, aufgrund ihrer besonderen Erfahrung die erforderliche Sachkunde erworben haben, um die Verkehrsauffassung der Fachkreise zu beurteilen ([X.]Z 156, 250, 255
Marktführerschaft). In diesem Zusammenhang
ist grundsätzlich er-forderlich, dass der Tatrichter die Feststellungen zur Verkehrsauffassung in [X.] Weise darlegt, die dem Revisionsgericht eine Überprüfung ermöglicht.

[X.]) Diese Anforderungen sind im Streitfall erfüllt.

(1) Das Berufungsurteil enthält eine Bezugnahme auf die von den [X.] vertriebenen Produkte. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung der Einkaufswagen seien die Unterschiede im Gesamteindruck nur wahrnehmbar, wenn der Betrachter auf sie ausdrücklich hingewiesen werde. Diese Ausführungen sind dahin zu verstehen, dass die Klägerin
wie schon in erster Instanz
jeweils ein Modell der Einkaufswagen, die die Parteien vertreiben, dem Berufungsgericht vorgeführt hat. Dieses hat die [X.] allerdings nicht zu den Akten genommen und das Ergebnis des Augenscheins entgegen §
160 Abs.
3 Nr.
5 ZPO auch nicht protokolliert. Dies stellt an sich einen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führt, weil das Revisionsgericht die von der Revision beanstandete Beurteilung des Berufungsgerichts in einem solchen Fall regelmäßig nicht nachprüfen kann (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Fe-bruar 1981
I
ZR
67/79, [X.]Z 80, 64, 68; Urteil vom 11.
Januar 2007

I
ZR
198/04, [X.], 795 Rn.
23 = [X.], 1076
Handtaschen; Ur-teil vom 15.
Juli 2010
I
ZR
57/08, [X.], 148 Rn.
16 = WRP 2011, 230

Goldhase
II).

Im Streitfall wirkt sich der Mangel des Berufungsverfahrens jedoch nicht aus. Die Klägerin hat die Modelle der Einkaufswagen in der mündlichen Ver-30
31
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14
-
handlung vor dem [X.] vorgeführt und zu den Akten gegeben;
die Beklagte hat unstreitig gestellt, dass es sich dabei um Einkaufswagen aus den in Rede stehenden Modellserien der Parteien handelt. Dadurch
kann der [X.] die Be-urteilung des Berufungsgerichts, es liege eine nahezu identische Nachahmung vor, in rechtlicher Hinsicht nachprüfen.

(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, es liege eine fast identische Nachahmung vor, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung, ob die angesprochenen Ver-kehrskreise die Unterschiede zwischen den Modellen der Einkaufswagen der Parteien wahrnehmen, die von der [X.] vorgelegte Auflistung der unter-schiedlichen Merkmale zugrunde gelegt. Das beanstandet die Revision auch nicht.

Das Berufungsgericht konnte weiter die Auffälligkeiten der Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden
Modellen ohne sachverständige Hilfe beurteilen, auch wenn seine Mitglieder nicht zu den angesprochenen Fachkrei-sen gehören. Sind die Unterschiede zwischen den fraglichen Einkaufswagen so gering, dass sie den Mitgliedern des ständig mit Fragen des wettbewerbsrecht-lichen Leistungsschutzes befassten Mitgliedern des Berufungsgerichts bei einer unmittelbaren Gegenüberstellung der Produkte nur auffielen, wenn sie auf die Abweichungen aufmerksam gemacht wurden, ist der Schluss gerechtfertigt, dass auch aus Sicht der Fachkreise eine nahezu identische Nachahmung vor-liegt. Für dieses Ergebnis spricht ferner
der vom Berufungsgericht [X.] Umstand, dass die Beklagte ihr Modell des Einkaufswagens auch in opti-scher Hinsicht mit demjenigen der Klägerin kompatibel gestaltet, um in den [X.] ein einheitliches Erscheinungsbild bei einem Nebeneinander der [X.] der Parteien zu erzielen.
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-

4. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, dass das [X.] eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des Pro-dukts der Klägerin bejaht hat.

a) Eine unlautere Rufausnutzung folgt nicht schon aus einer Täuschung der Fachkreise über die Herkunft des von der [X.] vertriebenen [X.]s. Zwar liegt eine unlautere Rufausnutzung vor, wenn die Eigenart und die Besonderheiten des [X.] zu [X.], die diesem Produkt zugeschrieben werden und der Nachahmung deshalb zugutekommen, weil der Verkehr sie mit dem Original verwechselt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Dezember 1995
I
ZR
240/93, [X.], 210, 212 = [X.], 279
Vakuumpumpen; [X.], [X.],
1125 Rn.
41
Femur-Teil). Die Gefahr einer Herkunftstäuschung hat das Berufungsgericht aber zu Recht im Rahmen der Prüfung des §
4 Nr.
9 Buchst.
a UWG verneint, weil die aus den Einkäufern großer Handelsketten bestehenden Fachkreise anhand der [X.] an den Einkaufswagen und in der Werbung nicht annehmen, die Einkaufswagen der [X.] stammten aus dem Unternehmen der Klägerin oder es bestünden Lizenzverbindungen zwischen den Parteien.

b) Eine nach §
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
1 UWG unlautere Rufausnutzung kann allerdings auch ohne Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare [X.] auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hier-durch eine Gütevorstellung im Sinne von §
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
1 UWG [X.] ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu be-antworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an 36
37
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-
16
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die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevor-stellung führen. Allerdings reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit er-weckt werden (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2004
I
ZR
30/02, [X.]Z 161, 204, 214
f.

Klemmbausteine
III). Dasselbe gilt, wenn der Nachahmende nach Ablauf eines Patentschutzes des Originalherstellers beim Eindringen in dessen Markt die angesprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original unterscheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass es sich um ein anderes Erzeugnis als das Originalprodukt handelt (vgl. [X.]Z 161, 204, 215
Klemmbausteine
III; [X.], [X.], 1125 Rn.
42

Femur-Teil).

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Streitfall seien im Rah-men der vorzunehmenden Gesamtabwägung zugunsten der Klägerin die Be-kanntheit und der Erfolg des Modells "EL" sowie der hohe Grad der Übernahme zu berücksichtigen. Die Klägerin habe auch ein schützenswertes Interesse, das in jahrzehntelanger [X.] gewonnene Ansehen ihres Produkts wirt-schaftlich auszunutzen. Dies schließe einen Wettbewerb zwar nicht aus, soweit die Beklagte sich auf eine eigene Leistung stütze. Der Nachahmer dürfe dem Verkehr aber nicht die Gleichwertigkeit der Produkte vorspiegeln. Er müsse deutlich machen, dass sein Produkt nicht notwendigerweise gleichwertig sei. Die Nachahmung sei nur in dem Maße gerechtfertigt, in dem
sie zur Erreichung eines effektiven Marktzutritts erforderlich sei. Damit sei die nahezu vollständige Übernahme aller frei wählbaren Gestaltungselemente nicht gerechtfertigt. Die Beklagte könne zwar nicht darauf verwiesen werden, optisch auffällig abwei-chende Modelle anzubieten. Sie müsse aber mit ihrem Produkt einen größeren Abstand zum Modell der Klägerin einhalten. Dass dies technisch möglich sei, zeigten die nach der Berufungsverhandlung vorgelegten Vorschläge der [X.] zur Abänderung ihres Einkaufswagens.
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[X.]) Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

(1) Das Berufungsgericht hat bei der notwendigen Gesamtabwägung rechtsfehlerhaft einem Interesse der [X.] an einer optischen Kompatibili-tät mit dem Einkaufswagen der Klägerin kein ausreichendes Gewicht [X.]. Der [X.] hat
nach Erlass des Berufungsurteils
entschieden, dass ein zu berücksichtigendes Kompatibilitätsinteresse auch in Fällen bestehen kann, in denen auf Seiten der Abnehmer ein anerkennenswertes Interesse an der Übereinstimmung der Produkte in äußeren, nicht mehr unter [X.] stehenden Gestaltungsmerkmalen mit dem [X.] besteht (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013
I
ZR
136/11 Rn.
39 bis 41

Regalsystem).

Allerdings liegt in der Regel kein sachlich gerechtfertigter Grund zu einer (fast) identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale vor, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise [X.] verbinden, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1968

I
ZR
130/66, GRUR 1969, 292, 293
Buntstreifen-satin
II). Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn die Abnehmer wegen eines Ersatz-
oder Erweiterungsbedarfs ein Interesse an der Verfügbarkeit auch in der äußeren Gestaltung kompatibler Konkurrenzprodukte haben. Aus dem [X.] der Wettbewerber, diesen Ersatz-
und Erweiterungsbedarf durch Ele-mente, die mit der Produktreihe des Originalherstellers kompatibel sind,
zu be-friedigen und von dem nicht unter Sonderrechtsschutz stehenden [X.] Gebrauch zu
machen, folgt, dass die Wettbewerber nicht auf Produktge-staltungen verwiesen werden dürfen, die die Verkäuflichkeit ihrer Produkte im Hinblick auf den bestehenden Ersatz-
und Erweiterungsbedarf beim Original-40
41
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produkt einschränken. In einem solchen Fall sind
selbst Herkunftsverwechslun-gen, die auf der übereinstimmenden Formgestaltung beruhen, hinzunehmen, sofern der Nachahmende ihnen durch andere geeignete und ihm zumutbare Maßnahmen so weit wie möglich entgegenwirkt (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013
I
ZR
136/11 Rn.
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Regalsystem). Im Streitfall ist dagegen die Gefahr von [X.] nach den Feststellungen des [X.] ausgeschlossen.

(2) Dem Berufungsgericht kann auch nicht in seiner Annahme gefolgt werden, die Beklagte spiegle dem Verkehr eine Gleichwertigkeit ihres Modells "GE
S" mit dem Produkt der Klägerin vor. Zu Recht rügt die Revision, die [X.] habe eine entsprechende Gleichwertigkeitsbehauptung nicht aufgestellt. Das Berufungsgericht zeigt nicht auf, welchen Umständen die angesprochenen Fachkreise eine Gleichwertigkeitsbehauptung der Produkte durch die Klägerin in Anbetracht der unterschiedlichen Herstellerkennzeichen entnehmen sollen.

(3) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne mit ihrem Produkt auch ohne weiteres einen größeren Abstand zu dem Modell der Kläge-rin einhalten, ohne die Effektivität des Marktzutritts mit ihrem Produkt [X.], hält ebenfalls rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat insoweit entscheidend
auf die von der [X.]n vorgelegten Vergleichsvorschläge zur Abänderung ihres Einkaufswagens abgestellt. Diese Vorschläge der [X.] umfassen Merkmale, die sich auf den Einkaufskorb beziehen. Bei der Frage, ob die Beklagte ohne Einschrän-kung des Marktzutritts eine optisch abweichende Gestaltung wählen kann, kann aber nur auf diejenigen Merkmale abgestellt werden, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin begründen. Die Beklagte ist nicht gehalten, Abweichungen vom Produkt der Klägerin
bei Merkmalen zu wählen, die dessen 43
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wettbewerbliche Eigenart nicht ausmachen, weil nur Übereinstimmungen in den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen des nachgeahmten Produkts wettbewerbsrechtlich unzulässig sein können.

[X.] Da sich das angegriffene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, ist es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif
ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] zu prüfen haben, ob nicht schon bei der vorzunehmenden Gesamtabwägung eine unlautere Rufausbeutung deshalb ausscheidet, weil keine Gefahr von Her-kunftsverwechslungen besteht. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten [X.] zu dem gegenteiligen Ergebnis gelangen, wird das [X.] weiter zu beurteilen haben, ob einer unlautere Rufausbeutung im
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Streitfall nicht ein anerkennenswertes Interesse der [X.] an einer opti-schen Kompatibilität entgegensteht, weil ihr der Marktzutritt ansonsten unzu-mutbar erschwert wird.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.04.2011 -
81 O 6/11 -

[X.], Entscheidung vom 13.01.2012 -
6 U 122/11 -