Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.07.2023, Az. 9 AZR 278/22

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen infolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war seit Januar 2012 als Systemingenieur bei der Firma [X.] zu einem monatlichen Bruttogehalt von ca. 5.000,00 Euro angestellt. Er wurde bei der [X.], einem Unternehmen der Automobilindustrie, eingesetzt, um dort innerhalb eines der Abteilung [X.] (Service Programming System) zugeordneten Teams Steuergeräte für produzierte Fahrzeuge zu betreuen. Dem Team gehörten sowohl Mitarbeiter der [X.] als auch Arbeitnehmer aus Fremdfirmen an.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil er bei der [X.] nicht aufgrund eines Werkvertrags, sondern im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden sei. Er hat behauptet, der zwischen der [X.] und der [X.] vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand betreffe die Überlassung von Arbeitnehmern, deren konkrete Aufgaben sich nach den Weisungen der [X.] richteten. Es sei daher Sache der [X.] gewesen, den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen vorzulegen und Tatsachen vorzutragen, die gegen eine Arbeitnehmerüberlassung sprächen.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Kläger sei als Erfüllungsgehilfe der [X.] im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags (Rahmenvertrags) tätig gewesen, der die zu erbringenden Leistungen ua. in dem Bereich [X.] einschließlich Leistungsverzeichnis enthalte. Die Verteilung der Arbeit innerhalb der Teams sei anhand einer zuvor zwischen der [X.] und der [X.] abgestimmten Zuordnung der Fremdfirmenmitarbeiter erfolgt. Da der Kläger nicht substantiiert zur tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses, insbesondere zur Eingliederung und Weisungsstruktur, vorgetragen habe, obliege es ihr nicht, nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen mit dessen Vertragsarbeitgeberin konkret darzulegen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des [X.] abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und der Klage stattgegeben.

I. Die allgemeine Feststellungsklage ist zulässig.

1. Ein Arbeitnehmer kann mit der allgemeinen Feststellungsklage das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zu einem Entleiher auf Grundlage der Vorschriften des [X.] geltend machen ([X.] 5. Juli 2022 - 9 [X.] - Rn. 17).

2. Der Feststellungsantrag genügt den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die essentialia negotii des Arbeitsvertrags (vgl. dazu [X.] 27. April 2021 - 9 [X.] - Rn. 41 mwN) können dem Klageantrag unter Berücksichtigung der Klagebegründung, die - wie bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen - zur Ermittlung des Inhalts des erstrebten Arbeitsverhältnisses herangezogen werden kann (vgl. [X.] 18. September 2018 - 9 [X.] - Rn. 18), entnommen werden. Der Antrag bezeichnet die Arbeitsvertragsparteien und den [X.]. Die Art der Arbeitsleistung sowie deren zeitlicher Umfang ergeben sich aus der Klagebegründung. Danach bezieht sich der Klageantrag auf eine Tätigkeit als Systemingenieur mit einer sich aus den Tarifverträgen der Metall- und Elektroindustrie für das [X.] ergebenden wöchentlichen Arbeitszeit.

II. Die Klage ist begründet. Das [X.] hat ohne Rechtsfehler erkannt, dass zwischen den [X.]en infolge verdeckter Arbeitnehmerüberlassung gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 iVm. § 9 Abs. 1 Nr. 1a Halbs. 1 [X.] kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

1. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Das ist regelmäßig der Fall, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 [X.] nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a Halbs. 1 [X.]).

2. Das [X.] hat seiner Entscheidung die rechtlichen Grundsätze zugrunde gelegt, anhand deren der Senat die Arbeitnehmerüberlassung von der Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem [X.] aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags abgrenzt. Dabei ist es zutreffend von einer abgestuften Darlegungslast ausgegangen.

a) Eine den Vorschriften des [X.] unterfallende Überlassung liegt nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] vor, wenn der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Arbeitnehmerüberlassung iSd. [X.] ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines [X.] ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Seine Vertragspflicht ist erfüllt, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat ([X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 31; 24. Mai 2022 - 9 [X.] - Rn. 44).

b) Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem [X.] aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem [X.] oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der [X.] kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom [X.] nicht erfasst ([X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 32; 5. Juli 2022 - 9 [X.] - Rn. 18).

c) Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung iSd. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation des Mitarbeiters, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind ([X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 33; 5. Juli 2022 - 9 [X.] - Rn. 19; allg. zum arbeitsvertraglichen Weisungsrecht vgl. [X.] 1. Dezember 2020 - 9 [X.] - Rn. 35 ff., [X.]E 173, 111).

d) Der Inhalt der Rechtsbeziehung ist sowohl auf Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen. § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmt, dass letztere maßgeblich ist, wenn Vertrag und dessen tatsächliche Durchführung einander widersprechen.

aa) In einem auf Arbeitnehmerüberlassung gerichteten Vertrag verpflichtet sich der Verleiher gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Ergibt bereits die Auslegung der ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen, dass das Rechtsverhältnis der kooperierenden Unternehmen als Arbeitnehmerüberlassung ausgestaltet ist, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, ohne dass es auf die praktische Handhabung der Vertragsbeziehung ankommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Entleiher das ihm übertragene Weisungsrecht gegenüber dem überlassenen Arbeitnehmer in der betrieblichen Praxis tatsächlich ausübt (vgl. [X.] 20. September 2016 - 9 [X.] - Rn. 46).

bb) Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] ist die Bezeichnung im Vertrag nur dann unbeachtlich, wenn die Vertragsparteien abweichend von den getroffenen Vereinbarungen tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung praktizieren. Die Vorschrift löst den Widerspruch zwischen Vertrag und seiner tatsächlichen Durchführung - ebenso wie § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB im Hinblick auf den Arbeitnehmerstatus - zugunsten der Arbeitnehmerüberlassung auf ([X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 12 Rn. 10; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 6. Aufl. § 1 Rn. 170; [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 12 Rn. 17a; [X.]/[X.] 10. Aufl. [X.] § 12 Rn. 5, dem zufolge der Vorrang der Vertragsdurchführung in beide Richtungen gilt). Dem liegt die Wertung zugrunde, dass es für die Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes keinen Unterschied machen kann, ob sich der auf Arbeitnehmerüberlassung gerichtete wirkliche Wille der Vertragsparteien unmittelbar aus dem schriftlich niedergelegten Vertragstext oder erst aus der vom Willen der Vertragsparteien getragenen praktischen Durchführung des Vertrags ergibt ([X.] 30. Januar 1991 - 7 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.]E 67, 124). Mit der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung des [X.] umgesetzt ([X.]. 18/9232 S. 28), der zufolge sich die Vertragsparteien dem Anwendungsbereich des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht durch Vertragsgestaltung entziehen können. Das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes lässt sich nicht dadurch vermeiden, dass die Vertragsparteien einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen (vgl. [X.] 15. April 2014 - 3 [X.] - Rn. 21; 13. August 2008 - 7 [X.] - Rn. 15 mwN).

e) Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Die Grundsätze der sekundären Darlegungslast können jedoch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast verlangen. Kann eine darlegungspflichtige [X.] die erforderlichen Tatsachen nicht vortragen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt das einfache Bestreiten durch den Gegner nicht, wenn dieser die wesentlichen Umstände kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden. Erleichterungen der sekundären Darlegungslast greifen aber nur ein, wenn die darlegungspflichtige [X.] alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat und sie dennoch ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen kann (vgl. [X.] 27. September 2022 - 9 [X.] - Rn. 35; 5. Juli 2022 - 9 [X.] - Rn. 21).

3. Danach ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] für eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Der Kläger hat vorgetragen, bei der [X.] nicht aufgrund eines Werkvertrags, sondern im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt worden zu sein. Dazu hat er behauptet, der zwischen der [X.] und der [X.] vertraglich festgelegte Leistungsgegenstand sei derart unbestimmt, dass er erst durch die Weisungen der [X.] konkretisiert werden müsse, und damit zum Ausdruck gebracht, der Inhalt der Vereinbarung zwischen der [X.] und seiner Vertragsarbeitgeberin habe eine Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand. Zudem hat er auf einen gegen die Beklagte verhängten Bußgeldbescheid des [X.] verwiesen, dem zufolge der Rahmenvertrag zwischen der [X.] und seiner Vertragsarbeitgeberin Hinweise auf eine Arbeitnehmerüberlassung enthalte. Zu einem weitergehenden Tatsachenvortrag war der Kläger nicht in der Lage, weil ihm der konkrete Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen nicht bekannt war. Es wäre nunmehr im Wege der sekundären Darlegungslast Sache der [X.] gewesen, dem entgegenzutreten und den Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen darzulegen. Dies ist nicht erfolgt, obwohl das [X.] der [X.] mit Beschluss vom 21. Oktober 2021 entsprechende Hinweise und Auflagen erteilt hat.

4. Der Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und seiner Vertragsarbeitgeberin ist gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1a [X.] unwirksam. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass bei der Beschäftigung des [X.] die Vorgaben des § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 [X.] eingehalten worden sind, dh. dass die Arbeitnehmerüberlassung im Überlassungsvertrag ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des [X.] vor der Überlassung konkretisiert worden ist.

III. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.