Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2017, Az. VIII ZR 219/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:061217UVIIIZR219.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 219/16

Verkündet am:

6. Dezember 2017

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
Bei der Prüfung, ob die [X.]en nach dem Vertrag eine bestimmte Verwendung der [X.] vorausgesetzt haben, sind nicht nur der [X.]inhalt, sondern auch die Gesamtumstände zu berücksichtigen (Bestätigung und Fortführung des [X.] vom 26.
April 2017 -
VIII
ZR 80/16, [X.], 2817 Rn. 16 mwN).
[X.], Urteil vom 6. Dezember 2017 -
VIII ZR 219/16 -
KG Berlin

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richte-rinnen Dr. [X.] und [X.] sowie [X.] Bünger und Hoffmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 16. September 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.], eine Herstellerin von Farben und Lacken, und die Klägerin, eine Herstellerin von Additiven, die in andere Werkstoffe eingebracht werden und dort antimikrobiell wirken sollen, schlossen im Oktober 2008 einen
"Kooperationsvertrag" (im Folgenden: Vertrag). Dieser sieht vor, dass auf der Basis der besonders beständigen Innenraumfarbe "K.

" der [X.]n in Kombination mit "antimikrobiell wirkenden" Additiven der Klägerin -
hier dem Additiv S

(im Folgenden: Additiv)
-, "die diese Eigenschaften auch nach der Verarbeitung des Werkstoffes in definierter Weise behalten", "eine 1
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-
antimikrobiell wirksame Farbe für hygienisch sehr anspruchsvolle Anwen-dungsbereiche" entwickelt, produziert und vertrieben werden soll (Ziffer 1.1).
Nach Ziffer 4.1 des [X.] überträgt die Klägerin der [X.]n den
Alleinvertrieb der aus den Produkten der [X.]en herzustellenden oben
genannten "antimikrobiell wirkenden Innenraumfarbe", wobei die [X.] im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu kaufen und zu verkaufen hat
(Ziffer 4.2). Gemäß Ziffer 9 des [X.] ist die [X.] zur Abnahme folgen-der Mindestmengen des [X.] verpflichtet: 30 kg sofort, weitere 70 kg bis zum 31.
Dezember 2008 sowie 400 kg bis zum 31.
Dezember 2009 -
davon jeweils 100 kg bis zum Ende eines jeden Quartals. Dementsprechend betrug die abzunehmende Mindestmenge auch in den Folgejahren 2010 und 2011
-
unstreitig
-
400
kg.
Als Preis für das von der Klägerin zu liefernde Additiv vereinbarten die [X.]en einen Betrag von 350

[X.]). Nach Ziffer 13.1 beträgt die [X.]dauer zunächst zwei Jahre und verlängert sich um zwei weitere Jahre, wenn nicht spätestens zwei Monate vor Ablauf der [X.]dauer gekündigt wird.
Vor Abschluss des Vertrages hatte die Klägerin der [X.]n
-
unstreitig
-
einen Produktprospekt und ein technisches Merkblatt übergeben. In dem Produktprospekt heißt es unter anderem:
"St.

[X.] [= Klägerin] entwickelt und vertreibt sehr wirk-r-nehmen greift auf internationale Patente und mehr als 15 Jahre Entwick-lungsarbeit zurück, die ihre Wurzeln in der Medizin hat. Dabei entstand eine Familie höchst wirksamer antibakterieller Additive -
die S.

. Die-se stehen heute zur Verfügung, um nahezu jeden Gegenstand dauerhaft

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S.

e-aktivität Bakterien und Schädlinge vernichten. Die permanent gebildeten Ionen der S.

sind für Bakterien von vernichtender Wirkung, für den Menschen aber ungefährlich. Als Additiv werden S.

in Lacke, Kunststoffgemische, Fasern und andere Werkstoffe eingebracht. Die anti-bakterielle Wirkung der Additive bleibt in dem neuen [X.] und die [X.] dadurch dauerhaft antimikrobiell. Je nach Dosierung der Additive ist die Wirkung intensiver oder schwächer. Die Wirkung bleibt über viele Jahre erhalten.

Die Nutzung des Begriffs 'antibakteriell'
ist grundsätzlich frei. Dies wird von vielen Herstellern ausgenutzt. Um sicher zu stellen, dass es sich tat-sächlich um die unvergleichliche Qualität und Wirkung der S.

han-l-gende Qualitätsmerkmale garantiert:
1.
Wirksamkeitsdauer mindestens 10 Jahre
2.
Beseitigung von mehr als 1 Mio. Keimen pro Stunde.
3.
Einsatz eines durch St.

[= Klägerin] betreuten [X.].
Jedes Partnerunternehmen, das S.

bei der Produktion einsetzt und die genannten Kriterien erfüllt, darf dieses Gütesiegel verwenden."
In dem oben genannten technischen Merkblatt der Klägerin heißt es un-ter anderem:

nnerhalb von Jahrzehnten bei maximal denkbarer Ionenabgabe kaum reduziert wird. Umgekehrt bleiben genügend weitere Atome übrig, um weitere [X.] Ionen zu bilden und die Funktion der antibakteriellen Wirkung zu erfül-len.
Weitere Einflüsse auf die Wirkungsdauer
1. Verteilung der S.

im Prüfkörper
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5
-

Oberfläche des Körpers immer ausreichend Ionen vorhanden sein wer-den.
2. Ausfällen der Partikel aus dem Träger

.

sind komplex konstruierte Moleküle, die die Nanomaterialien in Partikel deutlich größeren Volumens binden und so die Wanderung der Additive im Träger vollständig vermeiden. Dadurch ist eine Verfügbarkeit "
Die [X.] nahm im Jahr 2008 nur 10 kg des [X.] ab, im [X.] nur 30
kg und im [X.] nur 40
kg. Seit dem [X.] stellte sie die [X.] gänzlich ein. Sie beruft sich darauf, das von der Klägerin gelieferte
Additiv erfülle nicht die vertraglich vereinbarten Anforderungen, so dass sie den Verkauf der von ihr im [X.] unter Verwendung dieses [X.] hergestell-ten Farbe "SA.

" habe einstellen müssen. Das Additiv der [X.] habe -
vor allem in trockenen Räumen
-
keine antimikrobielle Langzeitwirk-samkeit, sondern wirke ausweislich eines von der Klägerin durchgeführten
Labortests lediglich 18 Stunden lang und weise auch nach Labortests, die von der [X.]n in Auftrag gegeben worden seien, weder eine antimikrobielle Langzeitwirkung noch eine effektivere Abtötung von [X.] als durch marktherkömmliche Additive auf. Ein von der [X.]n mit Hilfe eines
Krankenhausbetreibers durchgeführter Praxistest habe bestätigt, dass eine mit den Additiven der Klägerin versehene Farbe keine effektivere Wirkung bei der Eliminierung von Krankenhauskeimen aufweise als herkömmliche Latex-Wandfarbe ohne jegliche Zusatzstoffe.
Die Klägerin verlangte mit Rechnung vom 22.
Dezember 2011 von der [X.]n die Zahlung von 516.000

t-raum 2008-2011 -
unstreitig
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nicht abgenommenen Mindestmengen des
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6
-
[X.], insgesamt 1.220
kg. Die [X.] lehnte die Zahlung mit Schreiben vom 9.
Januar 2012 ab.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der [X.]n
für die vorbezeichneten nicht abgenommenen Mindestmengen des [X.] die Zahlung eines -
der Höhe nach unstreitigen
-
Betrages von 508.130

Zug um Zug gegen die Lieferung von 1.220
kg des [X.], nebst Zinsen sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Das [X.] hat zunächst die Ein-holung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage beschlossen, ob das streitgegenständliche Additiv bei Mischung mit der im Vertrag genannten Farbe der [X.]n eine Innenraumfarbe mit antibakterieller Langzeitwirkung für
hygienisch sehr anspruchsvolle Anwendungsbereiche bilde. Es hat sodann den Beweisbeschluss aufgehoben und der Klage -
bis auf einen geringfügigen Teil der Zinsforderung
-
stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der [X.] hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelasse-nen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei aus §
433 Abs.
2 [X.] in Verbindung mit Ziffer 9 und Anla-ge E des [X.] der [X.]en begründet. Die Verpflichtung der [X.]n zur Bezahlung und Abnahme der im Vertrag vorgesehenen Mindestmengen beste-8
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he für den hier streitgegenständlichen Zeitraum von Oktober 2008 bis ein-schließlich des Jahres 2011 fort. Der Vertrag habe sich mangels Kündigung jedenfalls bis 2012 verlängert. Aus den vorliegenden Unterlagen könne am ehesten in dem Schreiben der [X.]n vom 9.
Januar 2012 die schlüssig er-klärte [X.]kündigung entnommen werden. Für den Zeitraum davor sei we-der eine Rücktrittserklärung der [X.]n noch eine auch nur schlüssig [X.] einvernehmliche [X.]aufhebung ersichtlich.
Die Mindestabnahme sei weder aus im Vertrag selbst angelegten Grün-den noch wegen der Umstände bei [X.]schluss ausgeschlossen. Die im Vertrag enthaltenen Sanktionen für den Fall einer Unterschreitung der verein-barten Mindestabnahmemenge -
Erlöschen des Alleinvertriebsrechts bei einer Unterschreitung von mehr als fünf Prozent und Kündigungsrecht bei einer Un-terschreitung von mehr als zehn Prozent
-
zeigten die wesentliche Bedeutung der Abnahmeverpflichtung. Sinn und Zweck einer derartigen Sanktion könne es nicht sein, zugleich eine Resterfüllung der Abnahmeverpflichtung aufzuheben.
Nach §§
133, 157 [X.] könne auch nicht angenommen werden, dass die Abnahmeverpflichtung einen Erfolg des [X.] voraussetze, vielmehr sei die Abnahmepflicht allein zeitbezogen. Ihr Äquivalent sei nicht eine erfolgreiche [X.]durchführung, sondern das Alleinvertriebs-
und Gewinnrecht der [X.] an dem aus der eigenen Farbe und den Additiven der Klägerin zusam-mengefügten Produkt. Die Abnahmepflicht hätte demnach zwar entfallen [X.], wenn es gar nicht zu einem im Ansatz marktfähigen Produkt gekommen wäre. Das sei aber nicht der Fall. Die [X.] sei jedenfalls 2009/2010 mit der Farbe "SA.

" am Markt aufgetreten.
Die [X.] könne ihrer vertraglichen Kaufpreisverpflichtung auch nicht Pflichtverletzungen der Klägerin entgegenhalten, die für sie eine Erfüllung der 12
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Mindestabnahmeverpflichtung unzumutbar machten. Weder eine Wirkungslo-sigkeit des [X.] noch ein Unterlassen von notwendigen Mitwirkungshand-lungen der Klägerin könne festgestellt werden. Das Additiv habe jedenfalls zur Herstellung eines verkaufsfähigen Produkts verwendet werden können. Auch sei das Additiv, wie sich aus dem von der Klägerin vorgelegte Bestimmungs-gutachten des Instituts G.

ergebe, weder für sich noch in der Innenfarbe "SA.

" antimikrobiell wirkungslos. Die [X.] habe nicht deutlich gemacht, welche Prüfgesichtspunkte, Prüfungsmethoden oder [X.] diesem Ergebnis entgegenstehen sollten. Sie konzentriere sich vielmehr auf die Behauptung, das Additiv habe in Verbindung mit der Innenfarbe in der Anwendung keine langfristige, langjährige antibakterielle Wirkung, jedenfalls sei diese von der Klägerin nicht nachgewiesen.
Es könne offen bleiben, ob dies zutreffe. Eine Beweisaufnahme zu dieser Frage sei auch abseits der von der [X.]n bereits nicht geklärten Problema-tik, was eigentlich "langfristig" beziehungsweise "langjährig" bedeuten solle, nicht veranlasst. Denn die von der [X.]n vermisste langfristige, langjährige Wirkung sei nicht Gegenstand des schriftlichen [X.] der [X.]en. Sie kön-ne deshalb kein Maßstab für die Beurteilung einer bestimmungsgemäßen Brauchbarkeit der bei Mindestabnahme zu liefernden Additive sein. In dem schriftlichen Vertrag einschließlich der Anlagen sei von dem jetzt von der [X.] als entscheidend angeführten Langzeitfaktor in einer auch nur ansatz-weise bestimmten Art nicht die Rede. Aus dem Vertrag heraus erweise sich auch aus dieser Sicht die Annahme des [X.]s als richtig, dass die [X.] das [X.] zu tragen habe.
In Übereinstimmung mit dem [X.] könne auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin sonstigen eigenen [X.]pflichten, insbesondere Mitwirkungshandlungen, nicht nachgekommen sei. Schon wegen der exakten 15
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Zeitbestimmungen bei den [X.] sei ein Zusammenhang mit den übrigen Vorstellungen der [X.]en über den Ablauf der [X.]beziehung nicht herzustellen.
[X.] Gegenrechte der [X.]n gegen die Zahlungspflicht und Abnahmeverpflichtung könnten auch dann nicht festgestellt werden, wenn zugunsten der [X.]n unterstellt werde, dass der Produktprospekt und das technische Merkblatt der Klägerin über den [X.]wortlaut hinaus [X.]-bestandteil geworden seien. Denn die Wirkungsbeschreibung des Prospekts sei im Ganzen nur als eine werbende Anpreisung in zeitlich ganz unbestimmter Form aufzufassen. Erst bei dem im Prospekt genannten Gütesiegel werde es hinsichtlich der Tatsachen konkreter, indem eine Wirksamkeitsdauer von [X.] zehn Jahren und die Beseitigung von mehr als einer Million Keimen pro Stunde aufgeführt werde. Dieses Siegel setze nach dem Text jedoch unmiss-verständlich voraus, dass die genannten konkreten Kriterien bei dem Hersteller des Endprodukts erfüllt würden. Langzeitwirkung und Keimbeseitigung hingen also letztlich von der Zusammensetzung dort ab und würden damit gerade nicht unabhängig vom Endprodukt bereits im Bereich des Einsatzstoffs der Klägerin als eine quasi von vornherein und immer bestehende unverlierbare Eigenheit garantiert. Eine Verwendung des Siegels sei im Übrigen nicht vereinbart.
Dem technischen Merkblatt der Klägerin könne eine verbindliche [X.] einer generellen Langzeitwirkung nach Verarbeitung ebenfalls nicht entnommen werden. Es handele sich vielmehr bei den darin enthaltenen Anga-ben zur antibakteriellen Wirkung lediglich um eine unverbindliche Werbeanprei-sung.
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-
II.
Diese Beurteilung hält
rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können der von der Klägerin gegen die [X.] geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises von 508.130

433 Abs. 2 [X.]) nebst Zinsen, Zug um Zug gegen die Lieferung der in den Jahren 2008 bis 2011 nicht abgenommenen Mindestmengen von insgesamt 1.220
kg des streitgegenständlichen [X.], sowie der Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]n nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat -
wie auch das [X.]
-
bereits im Ausgangspunkt rechtsfehlerhaft angenommen, die [X.] könne dem Kaufpreisanspruch der Klägerin schon deshalb nicht die von ihr behauptete Mangelhaftigkeit des [X.] entgegenhalten, weil das Additiv in der Farb-mischung jedenfalls nicht gänzlich wirkungslos und eine langjährige antimikro-bielle Wirkung der Farbmischung nicht Gegenstand des schriftlichen [X.] der [X.]en sei, sondern vielmehr allein die [X.] das Risiko einer solchen Wirkung zu tragen habe.
Hierdurch hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft den Blick dafür verschlossen, dass die von den [X.]en nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung (§
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 [X.]) des [X.] gerade darin [X.], durch dessen Beimischung in eine besonders beständige Farbe der [X.] dauerhaft, jedenfalls aber langjährig eine antimikrobielle Wirkung für hygienisch sehr anspruchsvolle Anwendungsbereiche zu entfalten. Da das
Additiv nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der [X.] diesen Anforderungen nicht entspricht, hätte das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, vor einer Entscheidung über die [X.] [X.] Beweis hierüber -
insbesondere durch Einholung eines Sachverständi-gengutachtens
-
erheben müssen.
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-
1. Ohne Rechtsfehler und von den [X.]en im Revisionsverfahren inso-weit auch nicht angegriffen hat das Berufungsgericht allerdings den von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruch nach den gesetzlichen Bestim-mungen über den Kaufvertrag (§§
433 ff. [X.]) beurteilt.
Bei dem [X.] handelt es sich, wovon auch das [X.] -
unausgesprochen
-
ausgegangen ist, ungeachtet der von den [X.]en gewählten Bezeichnung als "Kooperationsvertrag" um einen (einheitli-chen) Kaufvertrag gemäß §
433 [X.] in Gestalt eines sogenannten (echten) Sukzessivlieferungsvertrags (vgl. hierzu Senatsurteile vom 1.
Dezember 1971
-
VIII
ZR 143/70, NJW 1972, 246 unter [X.]; vom 6.
Oktober 1976 -
VIII
ZR 66/75, NJW 1977, 35 unter [X.]; vom 28.
März 1979 -
VIII
ZR 15/78, [X.], 674 unter [X.]; vom 26.
Oktober 1994 -
VIII
ZR 150/93, NJW-RR 1995, 240
unter [X.] b aa (3); [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., vor §
311 Rn.
27
ff.; MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
314 Rn. 8)
über das streitgegenständliche Additiv der Klägerin, ergänzt im Wesentlichen um ein Alleinvertriebsrecht der [X.]n und Nebenpflichten der [X.]en bei der Vermarktung der von der [X.]n unter Verwendung des [X.] herzustellenden Farbmischung.
Gegen diese auf einer insoweit [X.] tatrichterlichen [X.]-auslegung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 6.
Februar 1985 -
VIII
ZR 15/84, NJW 1986, 124 unter 2; vom 12.
Juli 1995 -
VIII
ZR 219/94, NJW-RR 1995, 1327
unter [X.] mwN [jeweils zum Sukzessivlieferungsvertrag]) beruhende
rechtliche Einordnung des [X.] wenden sich die [X.]en im Revisionsverfahren nicht.
Durch einen solchen Sukzessivlieferungsvertrag werden unmittelbar [X.] auf Lieferung der abzunehmenden Teilmengen und auf deren Bezah-lung begründet (Senatsurteil vom 4.
Dezember 1996 -
VIII
ZR 360/95, NJW 1997, 933 unter [X.]). Die Klägerin musste daher nicht zunächst auf den Abschluss von Kaufverträgen über die jeweils quartalsweise vereinbarte Min-21
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12
-
destmenge klagen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12.
Juli 1995 -
VIII
ZR 219/94, aaO unter [X.]), sondern konnte die [X.] unmittelbar auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Lieferung der nicht abgenommenen Mindest-mengen des [X.] in Anspruch nehmen. Sowohl die der Klage zugrunde [X.] Berechnung dieser Mindestmengen als auch die Berechnung des hierfür zu zahlenden Preises sind nach den von der Revision insoweit nicht angegriffe-nen Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen den [X.]en unstreitig.
2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft verkannt, dass nach dem -
revisionsrechtlich mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellenden
-
Sachvortrag der [X.]n das Additiv der Klägerin für die von den [X.]en vertraglich vorausgesetzte Verwendung nicht geeignet und
deshalb gemäß §
434 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.] mangelhaft ist, weshalb die [X.] weitere Mengen dieses [X.] nicht abnehmen und bezahlen musste (§
320 Abs.
1 Satz 1, §
273 Abs.
1 [X.]) und dementsprechend auch nicht in Annahmeverzug geraten ist (§
293 [X.]). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur antimikrobiellen Wirksamkeit des [X.], insbesondere zu einer dauerhaften, zumindest aber langjährigen anti-mikrobiellen Wirkung der unter Beimischung des [X.] hergestellten Farbe getroffen und insbesondere nicht den hierzu beantragten [X.] erhoben hat.
a) Es kann dahinstehen, ob die [X.]en hinsichtlich der vorbezeichneten Wirkung des [X.] eine Beschaffenheitsvereinbarung nach §
434 Abs.
1 Satz
1 [X.] getroffen haben, was das Berufungsgericht nicht geprüft hat und woran strenge Anforderungen zu stellen sind, da nach neuem Schuldrecht eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht mehr "im Zweifel", sondern nur noch in ein-deutigen Fällen in Betracht kommt (vgl. nur Senatsurteile vom 15.
Juni 2016
-
VIII
ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn.
16; vom 27.
September 2017 -
VIII
ZR 24
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13
-
271/16, [X.], 2153 Rn. 18; vom 18.
Oktober 2017 -
VIII
ZR 32/16, juris Rn.
16; jeweils mwN). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung
macht auch die Revision nicht geltend. Sie rügt vielmehr, das Berufungsgericht habe verkannt, dass es sich bei den oben wiedergegebenen Angaben in dem Produktprospekt der Klägerin, namentlich bei der dauerhaften, jedenfalls aber langjährigen anti-mikrobiellen Wirkung, um Eigenschaften handele, die gemäß §
434 Abs.
1 Satz
3 [X.] zu der Beschaffenheit der Sache nach §
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 2 [X.] gehörten (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27.
September 2017 -
VIII
ZR 271/16, aaO Rn. 24).
b) Das von der Klägerin zu liefernde Additiv ist unabhängig hiervon aber bereits deshalb nicht frei von [X.], weil die [X.]en gemäß §
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 [X.] (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsurteil vom 26.
April 2017 -
VIII
ZR 80/16, [X.], 2817 Rn. 16 mwN) vertraglich eine Verwen-dung in der Weise vorausgesetzt haben, dass das Additiv zu einer Farbe der [X.]n hinzugefügt und die so entstandene Mischung in hygienisch sehr anspruchsvollen Anwendungsbereichen, insbesondere als Wandanstrich in ent-sprechenden Räumen,
mit einer dauerhaften, zumindest aber langjährigen an-timikrobiellen Wirkung verwendet werden sollte, das Additiv diese Anforderung jedoch nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortag der [X.] nicht erfüllt. Dieser Sachvortrag der [X.]n ist entgegen der [X.] des Berufungsgerichts auch ausreichend substantiiert. Eine [X.] genügt bei einem von ihr -
wie hier
-
zur Rechtsverteidigung gehaltenen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen Seite geltend ge-machte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen (vgl. hierzu im [X.] Senatsbeschluss vom 21.
Oktober 2014 -
VIII
ZR 34/14, [X.], 492 Rn. 20 f. mwN). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der [X.]n ohne jeden Zweifel.
26
-
14
-
aa) Allerdings kann die Auslegung einer Individualvereinbarung -
wie hier des [X.] der [X.]en einschließlich des diesem zugrunde liegenden [X.] und des technischen Merkblatts
-
durch den Tatrichter vom [X.] nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Er-fahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer [X.] ge-lassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfah-rensfehlern beruht (st. Rspr.; Senatsurteile vom 3.
Dezember 2014 -
VIII
ZR 224/13, [X.], 79 Rn. 37 mwN; vom 10.
Juni 2015 -
VIII
ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 13; vom 13.
April 2016 -
VIII
ZR 198/15, [X.], 673 Rn. 16 mwN; vom 12.
Oktober 2016 -
VIII
ZR 55/15, [X.], 248 Rn. 35). Derartige Rechtsfehler fallen dem Berufungsgericht hier jedoch zur Last.
bb) Das Berufungsgericht hat weder den Inhalt der zwischen den [X.]-en getroffenen Vereinbarung vollständig ausgeschöpft noch alle Umstände des Streitfalls berücksichtigt. Zudem hat es den Grundsatz einer nach beiden Seiten hin [X.]en Auslegung verletzt.
(1) Bei der Auslegung der Vereinbarung der [X.]en ist das Berufungs-gericht zwar im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass nach den aner-kannten Grundsätzen für die Auslegung einer Individualvereinbarung der Wort-laut der Vereinbarung den Ausgangspunkt einer nach §§
133, 157 [X.] vorzu-nehmenden Auslegung
bildet, gleichzeitig hierbei aber auch gilt, dass ein über-einstimmender [X.]wille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vor-geht, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkom-menen Ausdruck gefunden hat (vgl. nur Senatsbeschluss vom 11. November 2014 -
VIII
ZR 302/13, NJW 2015, 409 Rn. 11 mwN). Insoweit hat das [X.] noch zutreffend zum Zwecke der Ermittlung des übereinstimmen-27
28
29
-
15
-
den [X.]willens neben dem schriftlichen Vertrag auch den Produktprospekt und das technische Merkblatt der Klägerin herangezogen.
Es hat jedoch bei der Würdigung sämtlicher vorbezeichneter Schrift-stücke deren Inhalt nicht vollständig ausgeschöpft. Zudem hat das Berufungs-gericht bei dieser Würdigung die weiteren anerkannten Auslegungsgrundsätze verletzt, dass bei der Auslegung zusätzlich auch die Gesamtumstände (siehe nur [X.], Beschluss vom 30.
April 2014 -
XII
ZR 124/12, juris Rn. 17; Urteil vom 13.
April 2016 -
VIII
ZR 198/15, aaO Rn. 21 mwN) und der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck
(vgl. Senatsurteil vom 13.
April 2016 -
VIII
ZR 198/15, aaO) zu berücksichtigen sind und eine nach beiden Seiten hin [X.]e Aus-legung vorzunehmen ist (vgl. nur [X.], Urteile vom 22.
Februar 2012 -
VIII
ZR 34/11, [X.], 2061 Rn. 25; vom 13.
April 2016 -
VIII
ZR 198/15, aaO Rn.
22; vom 7.
März 2017 -
EnZR 56/15, juris Rn.
17; jeweils mwN).
Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht gebunden und kann, da weitere tatsächliche Feststellungen insoweit nicht zu erwarten sind, die Auslegung selbst vornehmen (vgl. Senatsurteile vom 22.
Februar 2012 -
VIII
ZR 34/11, aaO; vom 13.
April 2016 -
VIII
ZR 198/15, aaO).
(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des [X.] dafür, dass die vertraglich vorausgesetzte Verwendung (§
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 [X.]) sich nicht -
wie das Berufungsgericht [X.] angenommen hat
-
darauf beschränkt, dass das Additiv für sich genommen und in der Farbe der [X.]n antimikrobiell nicht gänzlich wirkungslos ist, sondern vielmehr darin besteht, eine dauerhafte, zumindest aber langjährige antimikrobielle Wirkung in der Farbe der [X.]n zu erzielen. Die in der [X.] des [X.]gegenstands (Ziffer 1.1) enthaltene Angabe, wonach 30
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-
auf der Basis einer "besonders beständigen" Innenraumfarbe der [X.]n in Kombination mit "antimikrobiell wirkenden" Additiven der Klägerin, die "diese Eigenschaften auch nach der Verarbeitung des Werkstoffes in definierter Weise behalten", "eine antimikrobiell wirksame Farbe für hygienisch sehr anspruchs-volle Anwendungsbereiche" entwickelt, produziert und vertrieben werden soll, kann -
auch ohne eine konkrete Zeitangabe
-
nicht anders als dahin verstanden werden, dass eine an der normalen Lebensdauer eines mit einer
solchen Innen-raumfarbe durchgeführten Wandanstrichs ausgerichtete -
mithin eine zumindest langjährige
-
antimikrobielle Wirkungsdauer erzielt werden sollte.
(3) Diese vertraglich vorausgesetzte Verwendung wird durch die im Rahmen der Auslegung des [X.] zu berücksichtigenden Gesamtumstände bekräftigt, namentlich durch den Inhalt des Produktprospekts und des techni-schen Merkblatts der Klägerin. Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung wären [X.] Unterlagen selbst dann zu berücksichtigen, wenn sie -
wie die Revisions-erwiderung meint
-
nicht [X.]gegenstand geworden sein sollten. Denn im Rahmen des §
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 [X.] sind nicht nur der [X.]inhalt, sondern alle Umstände
zu berücksichtigen, die eine mögliche nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung erhellen können.
In beiden vorbezeichneten Unterlagen, die die Klägerin der [X.]n vor Abschluss des [X.] unstreitig übergeben hatte, wird die auch nach Einbrin-gung
des [X.] in ein Materialgemisch über viele Jahre hinweg beziehungs-weise sogar dauerhaft vorhandene antimikrobielle Wirkung hervorgehoben. Bei diesen Angaben, die Teil einer detaillierten Beschreibung der Wirkungsweise der Additive der Klägerin sind, handelt es sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht lediglich um werbende Anpreisungen in unverbindlicher Form (vgl. hierzu Senatsurteile vom 25.
Mai 1983 -
VIII
ZR 55/82, [X.]Z 87, 33
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-
17
-
302, 305 f.; vom 13.
Juni 2007 -
VIII
ZR 236/06, NJW 2007, 3057 Rn. 17), son-dern um [X.], auf die die [X.] als Käuferin -
unabhängig davon, ob die [X.]en die Verwendung des in dem Produktprospekt der Kläge-rin zusätzlich genannten Gütesiegels vereinbart haben
-
vertrauen durfte und die bei objektiver Betrachtung in den übereinstimmenden [X.]willen der [X.]en in Gestalt der von ihnen vertraglich vorausgesetzten Verwendung [X.] sind.
(4) Die diese Gesichtspunkte außer [X.] lassende Deutung des [X.]s verstößt gegen den Grundsatz der nach beiden Seiten hin
[X.]en Auslegung. Das Berufungsgericht hat mit der Annahme, die Verpflichtung der [X.]n zur Abnahme der im [X.] sei allein zeitbezogen und hänge von keinen weiteren Vorausset-zungen ab, sofern nur das Additiv nicht völlig wirkungslos sei und mit diesem Additiv ein im Ansatz [X.] Produkt habe hergestellt werden können, einseitig nur die Interessenlage der Klägerin berücksichtigt, die Interessenlage der [X.]n hingegen aus dem Blick verloren. Denn bei objektiver Betrach-tung ist kein vernünftiger Grund dafür zu erkennen, warum die [X.] sich zur Abnahme einer nicht unbeträchtlichen Mindestmenge des streitgegenständli-chen [X.] gegen Zahlung eines erheblichen Geldbetrags unabhängig davon verpflichtet haben sollte, ob dieses Additiv bei Vermischung mit einer Innen-raumfarbe über einen längeren Zeitraum und nicht nur -
wie nach der Behaup-tung der [X.]n der Fall
-
kurzzeitig eine antimikrobielle Wirkung hat.
Eine solche, von den Vorinstanzen rechtsfehlerhaft angenommene allei-nige Risikotragung der [X.]n kann entgegen der Auffassung des [X.]s auch nicht mit dem Argument als [X.] angesehen werden, das Äquivalent für die Mindestabnahmeverpflichtung der [X.]n sei die Übertragung des Alleinvertriebsrechts und nicht der Erfolg des [X.]. 35
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Zwar hat der Senat in einer älteren Entscheidung zu einem Händler-Vertriebsvertrag im Zusammenhang mit der Bestimmung des [X.]typs aus-geführt, bei händlervertragstypischer Auslegung stelle die Übernahme einer Mindestbezugsverpflichtung in der Regel die Gegenleistung des Händlers für das ihm vom Hersteller übertragene Alleinvertriebsrecht dar (Senatsurteil vom 12.
Juli 1995 -
VIII
ZR 219/94, aaO unter I[X.] mwN). Diese Überlegungen [X.] sich auf die hier vorliegende Fallgestaltung jedoch schon deshalb nicht übertragen, weil es sich bei dem [X.] nicht um einen [X.] handelt und die [X.] aus dem gelieferten Additiv zunächst selbst ein Produkt herstellen muss, dessen Wirkungsweise und wirtschaftlichen Erfolg sie bei [X.]abschluss mit der Klägerin noch nicht sicher beurteilen konnte. Das der [X.]n übertragene Alleinvertriebsrecht ist wertlos, wenn -
wie hier zu unterstellen ist
-
das von der Klägerin gelieferte Produkt nicht die vereinbarte Wirksamkeit entfaltet.
cc) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der [X.] eignet sich das Additiv, dessen Abnahme und Bezahlung die Klägerin von ihr verlangt, nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung, in einer Innenraumfarbe der [X.]n eine dauerhafte, zumindest aber [X.] antimikrobielle Wirkung zu erzeugen. Nach dem Vortrag der [X.]n ent-faltet das Additiv der [X.]n vielmehr -
vor allem in trockenen Räumen
-
keine antimikrobielle Langzeitwirksamkeit, sondern wirkt lediglich 18 Stunden lang und bewirkt auch nicht eine effektivere Abtötung von [X.] als durch marktherkömmliche Additive,
vielmehr hat eine mit den Additiven der Klägerin versehene Farbe nach der Darstellung der [X.]n keine effektivere Wirkung bei der Eliminierung von Krankenhauskeimen als eine herkömmliche Latex-Wandfarbe ohne jegliche Zusatzstoffe.
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19
-

Das Berufungsgericht hätte deshalb Beweis, insbesondere durch Einho-lung des von der Klägerin angebotenen Sachverständigengutachtens, über die im Streit stehende Frage erheben müssen, ob das Additiv sich für die oben ge-nannte nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Dies wird [X.] sein. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass die Eignung einer Sache für eine bestimmte -
nach dem Vertrag voraus-gesetzte
-
Verwendung nicht erst dann zu verneinen ist, wenn die Tauglichkeit der [X.] zu diesem Gebrauch ganz aufgehoben ist, sondern bereits dann, wenn sie lediglich gemindert ist (Senatsurteil vom 26.
April 2017 -
VIII
ZR 80/16, aaO Rn. 16, 18 mwN).
c) Bei Vorliegen des -
hier zu unterstellenden
-
Sachmangels nach §
434 Abs.
1 Satz 2 Nr. 1 [X.] muss die [X.] die
mit der Klage geltend gemachte Restmenge des [X.] (derzeit) weder abnehmen noch bezahlen (§
433 Abs.
2 [X.]).
aa) Dabei kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, dass die [X.], wie die Revision -
anders als die [X.] noch in den Tatsachen-instanzen
-
geltend macht, mit ihrem Schreiben vom 9.
Januar 2012, spätestens aber mit der Klageerwiderung konkludent wegen des Sachmangels den [X.] vom Vertrag erklärt hätte. Das Berufungsgericht hat hierzu -
mit Ausnahme der Bemerkung, aus den vorliegenden Unterlagen könne "ehestens" dem vor-stehend genannten Schreiben der [X.]n "die schlüssig erklärte [X.]-kündigung" entnommen werden
-
keine Feststellungen getroffen. Ebenso hat es, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, Feststellungen dazu für ent-behrlich gehalten, ob die [X.] der Klägerin vor einer möglichen Erklärung des Rücktritts (erfolglos) eine nach §
437 Nr. 2, §
323 Abs. 1 [X.] grundsätzlich 38
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erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder ob hierauf [X.] nach den Bestimmungen in §
323 Abs.
2 und §
440 [X.] verzichtet werden durfte (vgl. Senatsurteil vom 26.
Oktober 2016 -
VIII
ZR 240/15, [X.], 153 Rn. 17). In diesem Zusammenhang hatte das Berufungsgericht -
das schon keine Feststellungen zum Vorliegen des oben genannten Sachmangels getrof-fen hat
-
bisher auch keinen Anlass zu prüfen, ob es sich gegebenenfalls um einen nicht behebbaren Mangel handelt und es deshalb eines [X.] nicht bedurfte (vgl. Senatsurteil vom 15.
Juni 2016 -
VIII
ZR 134/15, aaO Rn. 19).
bb) Da das Additiv, dessen Abnahme und Bezahlung die Klägerin [X.], nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im [X.] auf die im Vertrag vorgesehene Verwendung (§
434 Abs.
1 Satz 2 Nr.
1 [X.]) nicht frei von
[X.] ist (§
433 Abs.
1 Satz 2 [X.]), ist die [X.] gemäß §
320 Abs.
1 Satz 1 [X.] berechtigt, den vereinbarten Kaufpreis ins-gesamt bis zur mangelfreien Lieferung einzubehalten und die Abnahme des mangelhaften [X.] (§
433 Abs.
2 [X.]) gemäß §
273 Abs.
1 [X.] zu ver-weigern.
(1) Nach §
320 Abs.
1 Satz 1 [X.] kann im Rahmen eines -
hier vor[X.]n
-
gegenseitigen [X.] jede [X.]partei, sofern sie nicht zur [X.] verpflichtet ist, die ihr obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Ge-genleistung verweigern. Dieses Leistungsverweigerungsrecht, das die [X.], wie den Feststellungen des Berufungsgerichts
zu entnehmen ist, zumindest stillschweigend geltend gemacht hat, indem sie unter Berufung auf die Mangel-haftigkeit des [X.] die Abnahme weiterer Lieferungen abgelehnt hat, besteht bis zur Lieferung eines mangelfreien [X.] und erfasst die gesamte Forde-rung (vgl. Senatsurteil vom 26.
Oktober 2016 -
VIII
ZR 211/15, [X.], 1100 Rn. 17).
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Nach §
433 Abs.
1 Satz 2 [X.] ist die Klägerin verpflichtet, die Sache frei von Sach-
und Rechtsmängeln zu verschaffen. Zahlung des vereinbarten Kauf-preises für die vereinbarten, von der [X.]n noch nicht abgenommenen Mindestmengen kann die Klägerin mithin nur Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des [X.] in einem mangelfreien Zustand verlangen (vgl. [X.] vom 26.
Oktober 2016 -
VIII
ZR 211/15, aaO Rn. 18). Das im [X.] genannte und von der Klägerin zur Lieferung angebotene Additiv ist jedoch nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht mangelfrei. Da das Berufungsgericht bisher -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig
-
keine Feststellungen zur Behebbarkeit des Mangels getroffen hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Klägerin eine Erfül-lung des Kaufvertrags jedoch weiterhin möglich ist.
(2) Die [X.] ist im Rahmen des von ihr geltend gemachten Leis-tungsverweigerungsrechts auch berechtigt, gemäß §
273 Abs.
1 [X.] die von der Klägerin geforderte Abnahme der von ihr angebotenen (weiteren) Mindest-mengen des [X.] wegen dessen Mangelhaftigkeit zu verweigern (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsurteil vom 26.
Oktober 2016 -
VIII
ZR 211/15, aaO Rn.
29
ff.).
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III.
Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des §
563 Abs.
1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Dr. [X.]Dr. [X.] [X.]

[X.] Hoffmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.02.2015 -
10 O 181/12 -

KG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2016 -
14 U 28/15 -

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