Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2016, Az. VIII ZR 129/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:010316BVIIIZR129.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR
129/15

vom

1. März 2016

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am
1. März
2016
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richterin Dr. Hessel
sowie
die Richter Dr.
Achilles,
Dr.
Schneider und Kosziol

beschlossen:
Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des Se-nats vom 8.
Dezember 2015 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Rügeverfahrens zu tragen.

Gründe:
Die gemäß §
321a Abs.
1 und 2 ZPO statthafte und fristgerecht [X.] Anhörungsrüge hat keinen Erfolg. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat keine Veranlassung bestanden, sich mit seinem Instanzvorbringen zu [X.], es habe sich bei der mit der Klägerin vereinbarten Miete nicht um eine Kaltmiete nebst Betriebskostenvorauszahlung, sondern um eine einheitliche Warmmiete gehandelt, deren Ansatz zu einem Überschreiten der Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO geführt hätte. Insoweit gilt vielmehr:
Entscheidend für die Bewertung der Beschwer einer Nichtzulassungsbe-schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.], und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen
zu diesem Zeitpunkt
zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben zum Wert ([X.], Be-schlüsse
vom 16.
Mai 2013 -
VII
ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn.
3; vom 18. Dezember 2014 -
III ZR 221/13,
juris Rn. 2; jeweils
mwN). Hieran [X.] ist es dem Beklagten verwehrt, sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfah-1
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ren auf hiervon abweichende Angaben zu berufen, um darüber die Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO zu überschreiten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18.
Dezember 2014 -
III ZR 221/13, aaO; vom 16.
Mai 2013 -
VII
ZR 253/12, aaO; vom 26.
November 2009 -
III
ZR 116/09, NJW 2010, 681 Rn.
5). Auf die Berücksichtigung einer solchen
unzulässigen Korrektur der tatsächlichen Anga-ben zum Wert zielt die Anhörungsrüge indes ab.
Das Berufungsgericht hat im angefochtenen Urteil sowohl unter [X.] auf die Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils
als auch anschlie-ßend noch einmal eigenständig
festgestellt, dass sich die zwischen den Partei-e-benkostenvorauszahlung von 112,48

m Beru-fungsurteil ersichtliche unstreitige beiderseitige Parteivorbringen im Sinne von §
559 Abs.
1 ZPO zum Inhalt der zwischen den Parteien bestehenden [X.] erbringt nach §
314 ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz, hier also die Vereinbarung nicht einer Warmmiete, sondern einer Kaltmiete zuzüglich abzurechnender Betriebskos-tenvorauszahlungen.
Der Einwand des Beklagten, dies stehe zu seinem aus den Akten er-sichtlichen abweichenden Vorbringen im Widerspruch, ist unbeachtlich. Denn er hat es unterlassen, die insoweit auch sein Vorbringen betreffenden
und mit der Beweiswirkung des §
314 ZPO ausgestatteten
Feststellungen im Berufungsur-teil in der erforderlichen Weise durch ein Tatbestandsberichtigungsverfahren nach §
320 ZPO zu beseitigen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Januar 2007 -
II
ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn.
11; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12.
Aufl., §
559 Rn.
16; jeweils
mwN). Ohne Erfolg macht der Beklagte darüber hinaus geltend, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts im angefochtenen Urteil im [X.] zu den Ausführungen im vorausgegangenen, durch das Senatsurteil 3
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vom 20.
Juni 2012 (VIII
ZR 268/11, NJW-RR 2012, 977) aufgehobenen Beru-fungsurteil vom 11.
November 2010 stünden; daraus werde zugleich deutlich, dass das Berufungsgericht in Wirklichkeit Feststellungen zur Art der zu zahlen-den Miete nicht habe treffen wollen und auch nicht getroffen habe. Das geht
schon deshalb fehl, weil
durch die kassatorische Wirkung, die der vom Senat erkannten Aufhebung und Zurückverweisung zukommt, das Urteil vom 11.
November 2010 rechtlich nicht mehr existent
ist. An seine Stelle ist vielmehr das vorliegend mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene Berufungsur-teil vom 21.
Mai 2015, und zwar unter Einschluss der darin zweifelsfrei getroffe-nen tatsächlichen Feststellungen
zur
unstreitig
vereinbarten
Art der Mietzah-lung, getreten.
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.09.2009 -
217 C 160/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 21.05.2015 -
1 S 308/09 -