Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2017, Az. VII ZR 41/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:210617BVIIZR41.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 41/17
vom

21. Juni 2017

in dem Rechtsstreit

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Der VI[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am
21.
Juni 2017
durch [X.]
Eick, [X.]
Kartzke und die Richterinnen [X.], [X.] und Borris

beschlossen:
Der Wert der mit der beabsichtigten Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 17. Januar 2017 geltend zu machenden Beschwer wird auf 19.500

Der Streitwert
für das [X.] wird auf 19.500

Gründe:
[X.]
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für eine vorzu-nehmende Mängelbeseitigung wegen Rissen in einer Bodenplatte.
Zudem [X.] sie von der Beklagten
Ersatz merkantilen Minderwerts.

Die Klägerin hat in erster Instanz unter anderem beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen [X.] einen weiteren Betrag

nebst Zinsen zu zahlen.

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Das [X.] hat unter Klageabweisung im Übrigen wie folgt ent-schieden:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Kostenvor-zahlen.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 12.000

nebst Zinsen als merkantilen Minderwert zu zahlen.
Das [X.] hat den Streitwert

Die Beklagte, die Berufung gegen das Urteil des [X.]s eingelegt hat,
hat in der Berufungsinstanz beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils sie, die Beklagte, le-diglich dahin zu verurteilen, an die Klägerin als Kostenvorschuss Übrigen die Klage abzuweisen.
Das Berufungsgericht hat den Streitwert für die Berufungsinstanz in der mündlichen Verhandlung vom 22. November 2016

Die Berufung der Beklagten
hat das Berufungsgericht mit am 17.
Januar
2017 verkündetem Urteil zurückgewiesen.

Eine vom 22.
März
2017 datierende Beschwerde der Beklagten
gegen den Streitwertbeschluss vom 22. November 2016 ist vom Berufungsgericht als unzulässig verworfen worden.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen rich-tet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.
Die Beklagte
beantragt
in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung, den Wert der Beschwer und zugleich den Streitwert für das Nichtzulassungsbe-3
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schwerdeverfahren vorab festzusetzen.
Die Beklagte ist der Auffassung, ihre
mit dem angefochtenen Berufungsurteil verbundene Beschwer betrage

für das Berufungsverfahren festgesetzt habe, sei unter zwei Gesichtspunkten zu erhöhen. Eine Erhöhung sei zum einen deshalb angezeigt, weil sich der [X.] vom Oktober 2011 (Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen) bis heute ([X.] Quartal 2017) um 12,3 %
erhöht habe. Zum alb zu erhöhen, weil ein [X.] regelmäßig auch die Feststellung enthalte, dass den Auftragnehmer eine Nachschusspflicht treffe, falls der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreiche. Die Nachschusspflicht sei mit 25 % der geschätzten Mängelbeseitigungskosten in zu bewerten. Zu den Mängelbeseitigungskosten gehörten der [X.] einschließlich etwaiger Schadensersatzansprüche für einen
Produktionsstillstand
für mehrere Tage.

I[X.]
1.
Der Senat bewertet die mit der beabsichtigten Revision der Beklagten geltend zu machende Beschwer der Beklagten und den Streitwert für das [X.] mit 19.500

3 ZPO).
Der Wert der mit der Revision
geltend zu machenden Beschwer
bemisst sich nach dem Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der Ent-scheidung des Berufungsgerichts (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016
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III
ZR
300/15 Rn.
5; Beschluss vom 21. Juni 2016 -
VI [X.]/16 Rn. 6; [X.] vom 16. Mai 2013
-
VII ZR 253/12, NJW-RR 2013, 1402 Rn. 3
m.w.[X.]).
Maßgebend für die Bewertung der Beschwer bei der Nichtzulassungsbe-10
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schwerde ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.], und zwar nach Maßgabe der dem Parteivorbringen zu diesem Zeitpunkt zugrunde liegenden tatsächlichen Angaben
zum Wert (vgl. [X.], [X.] vom
1. März 2016 -
VIII ZR 129/15, MietPrax-AK
§ 26 Nr. 8 EGZPO Nr.
23 Rn. 2 m.w.[X.]). Einem Beschwerdeführer, der nicht glaubhaft gemacht hat, dass bereits in den Vorinstanzen vorgebrachte Umstände, die die Festset-zung eines höheren Streitwerts
und einer entsprechend höheren Beschwer

rechtfertigen, nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, ist es regelmäßig verwehrt, sich im [X.] auf neue Angaben zu berufen, um die Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO zu überschreiten (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Juni 2016
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VI [X.]/16
Rn.
6
m.w.[X.]; Beschluss vom 24.
Juni 2014
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II ZR 195/13
Rn. 4).
Insbesondere ist der Beschwerdeführer
gehindert, neue Angaben zur Bewertung eines Feststellungsbegehrens zu ma-chen, um die Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO zu überschreiten, wenn dieser Vortrag in den Tatsacheninstanzen keinen Niederschlag gefunden hat (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Oktober 2016
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III [X.]/15
Rn. 5 i.V.m. Rn. 9 ff.; Beschluss vom 16. Mai 2013
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VII ZR 253/12, NJW-RR
2013, 1402 Rn.
3).

2.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze rechtfertigt das Vorbringen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung eine Festsetzung des Werts der Beschwer auf ; vielmehr sind
der Wert der mit der beabsichtigten Revision der Beklagten geltend zu machenden Beschwer und der Streitwert für das [X.]
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entsprechend der Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren seitens des Berufungsgerichts -
auf 19.500

Das [X.] hat den Streitwert für die erste Instanz im Urteil vom

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entspre-chend der erstinstanzlichen Antragstellung der Klägerin -

Kos-12
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tenvorschussklage
und 33.

betreffend den merkantilen [X.] entfallen. In der Berufungsinstanz haben
sich die Parteien gegen die genannte Streitwertfestsetzung seitens des [X.]s bis zur Verkündung des Berufungsurteils nicht gewandt. Vielmehr ist mit Schriftsatz der [X.] vom 24. März 2015 Kostenausgleichsantrag auf der Grundlage des Streitwerts in Höhe für das erstinstanzliche Klage-verfahren gestellt worden; hierzu haben die Prozessbevollmächtigten der [X.] mit Schriftsatz vom 28. Juli 2015 Stellung genommen, wobei sie eben-falls den Streitwert für das erstinstanzliche Klageverfah-ren zugrunde gelegt haben.
Das Berufungsgericht hat den Streitwert für die Berufungsinstanz in
der wobei von dieser Summe
7.500

f die Kostenvorschussklage
im in der Beru-fungsinstanz noch streitigen Umfang und 12.000 Klage betreffend den merkantilen Minderwert entfallen.
Erstmals nach Schluss der mündlichen [X.] in der Berufungsinstanz und nach Verkündung des Berufungsurteils hat die Beklagte im Rahmen der mit Schriftsatz vom 22. März 2017 eingelegten Beschwerde
gegen den Streitwertbeschluss des Berufungsgerichts vom 22.
November 2016 auf der Grundlage neuen Vorbringens
geltend gemacht, der Streitwert sei in Abänderung dieses Beschlusses Auf diese neuen Angaben zur Bemessung des Streitwerts kann sich die [X.] indes nicht berufen, um die Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO zu über-schreiten (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2015
VI
ZA
11/15 Rn.
3, zu neuen Angaben im Rahmen einer nach Verkündung des Berufungsurteils eingelegten Streitwertbeschwerde). Aus den von der Beschwerde herangezogenen Be-schlüssen des [X.] vom 6. Dezember 2016
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II ZR 368/15 Rn. 2 und vom 1. Juni 2016 -
I [X.] Rn. 9 ergibt sich nichts Abweichendes.
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Im Streitfall braucht nicht entschieden zu werden, ob die in einem Vor-schussurteil regelmäßig enthaltene Feststellung, dass den Auftragnehmer eine Nachschusspflicht trifft, falls der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 2008 -
VII ZR 204/07, [X.], 2041 Rn. 8
m.w.[X.] = NZBau 2009, 120;
Beschluss vom 19. Februar 2015
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VII [X.], [X.], 1009 Rn. 7 = juris Rn. 8), im Einzelfall eine Erhöhung des Streit-werts der Vorschussklage -
und entsprechend der Beschwer des zur [X.] verurteilten Beklagten -
über den Wert des bezifferten [X.] hinaus rechtfertigen könnte (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Oktober
1991 -
XII ZR 81/91, NJW-RR 1992, 698, juris Rn. 6 f., zur Beschwer bei Häufung von Leistungs-
und ([X.]). Denn Vortrag
der Parteien, der eine
Bewertung einer solchen, in der Verurteilung zum Kos-tenvorschuss enthaltenen Feststellung
erlauben würde, hat in den [X.] bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge-richt keinen Niederschlag gefunden; bei dieser Lage ist es der
Beklagten und Beschwerdeführerin
verwehrt,
nachträglich
Angaben zur Bewertung der ge-nannten Feststellung zu machen, um die Wertgrenze des §
26 Nr.
8 EGZPO zu

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überschreiten. Entsprechendes gilt für das ebenfalls neue Vorbringen, zu den Mängelbeseitigungskosten gehörten auch die Kosten für das Ausräumen und spätere Einräumen der [X.] einschließlich etwaiger Schadensersatzansprüche für einen Produktionsstillstand für mehrere Tage.

Eick
Kartzke
[X.]

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.03.2015 -
52 O 12/13 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 17.01.2017 -
6 U 40/15 -