Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2006, Az. 2 StR 180/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 180/06 vom 12. Juli 2006 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 12. Juli 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt in [X.] für den [X.] Rechtsanwalt für die Nebenklägerin , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 24. November 2005 a) im Fall 5 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der gefährlichen Körperverletzung schuldig ist; b) in den [X.], 349 bis 353 und 364 bis 488 der Urteils-gründe mit den Feststellungen aufgehoben; c) im [X.] in Fall 5 der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird [X.]. 2. Auf die Revision des Angeklagten gegen das vorgenannte Urteil wird der Schuldspruch, auch soweit es die Mitangeklagten [X.]und [X.]betrifft, hinsichtlich der Taten vom 27. und 29. Januar 2005 dahin geändert, dass die Angeklagten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig sind. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. - 4 - [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Ausla-gen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, Nötigung, gefährlicher Körperverletzung, vorsätzlicher Körperverletzung in vier Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge, wegen Erwerbs, Einfuhr und Abgabe von Betäubungsmitteln in 80 Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 276 Fällen, da-von in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn von weiteren Anklagevorwürfen freigesprochen. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, vom [X.] nur teilweise vertretene Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten, die auf die Sachrüge gestützt sind, haben jeweils nur in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet. 1 I. Revision der Staatsanwaltschaft 1. Zutreffend rügt die Revision, dass der Angeklagte im Fall 5 der Ur-teilsgründe nicht wegen gefährlicher Körperverletzung auf Grund einer das [X.] - 5 - ben gefährdenden Behandlung, sondern nur wegen (einfacher) Körperverlet-zung verurteilt wurde. Nach den Feststellungen würgte der Angeklagte die Ge-schädigte M. hier "derart heftig am Hals, dass der Frau jedenfalls schwarz vor Augen wur-de. Sie hatte später den Eindruck, –kurzzeitig bewusstlos geworden zu sein" ([X.]). Diese Feststellungen erfüllen das Merkmal der lebensgefährdenden [X.] gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Aus den Ausführungen des Landge-richts ergibt sich, dass es für die Erfüllung des [X.] eine konkrete Lebensgefährdung für erforderlich gehalten hat. Das ist [X.] und widerspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. [X.], 618; 2005, 156, 157; [X.], 44; [X.]/[X.] StGB 53. Aufl. § 224 Rdn. 12 m.w.[X.]). 3 Da der Sachverhalt erschöpfend festgestellt ist und der Rechtsfehler sich auf die rechtliche Bewertung beschränkt, konnte der Senat den Schuldspruch selbst ändern. 4 2. Zutreffend rügt die Revision, der Angeklagte sei in den Fällen 349 bis 353 und 364 bis 488, soweit das [X.] ihn (nur) wegen Handeltreibens in 126 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Hehlerei, verurteilt hat, zu Unrecht nicht wegen bandenmäßigen Handeltreibens in (mindestens) 100 Fällen verur-teilt worden. Die Ausführungen des [X.]s zum Bandenbegriff im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG zeigen, dass der Tatrichter insoweit von einem unzu-treffenden Maßstab ausgegangen ist. 5 Nach den Feststellungen bot der Angeklagte, der bis zu diesem Zeit-punkt gemeinsam mit der - nicht revidierenden - Mitangeklagten [X.]von 6 - 6 - der gemeinsamen Wohnung in [X.]
aus Rauschgifthandel betrieb, im [X.] 2005 der - ebenfalls nicht revidierenden - Mitangeklagten [X.]an, sich an der Abwicklung der Drogengeschäfte zu beteiligen, um dadurch wie M. das für ihren Eigenbedarf benötigte Rauschgift zu erlangen. Die Mitangeklagte [X.]nahm dieses Angebot an. [X.] [X.]kaufte in der Folgezeit, wie schon zuvor, bei tägli-chen Fahrten in die [X.] in der Regel Heroin- und Kokainmengen unter 10 Gramm ein. Die Hälfte dieser Mengen verbrauchten die beiden Mitangeklag-ten M. und [X.] für ihren Eigenkonsum. Den Rest portionierten sie in "bubbles" á 0,2 Gramm und verkauften diese an Endverbraucher der [X.] Drogenszene; von dem Erlös wurde der Neuerwerb sowie der gemeinsame Le-bensunterhalt finanziert. Die Mitangeklagte [X.]

hielt sich im Tatzeitraum von Anfang Januar bis 23. März 2005 zeitweise im Krankenhaus auf, gelegentlich war sie aus anderen Gründen nicht anwesend. In diesen Fällen wickelten der Angeklagte und seine damalige Lebensgefährtin [X.] die Geschäfte allein ab. 7 Das [X.] hat hier in den 100 Fällen, in denen es eine Mitwirkung der Mitangeklagten [X.] als erwiesen angesehen hat, das Vorliegen eines bandenmäßigen Zusammenschlusses mit der Begründung verneint, "bei wer-tender Betrachtung" habe der Zusammenschluss nicht dem "typischen Bild ei-ner Bande" entsprochen ([X.] f.), da die Zusammenarbeit eher zufällig [X.] und auf der Basis persönlicher Beziehungen zustande gekommen sei und letztlich nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet gewesen sei, sondern der Ei-genversorgung der beiden Frauen gedient habe. 8 Zutreffend hat der [X.] darauf hingewiesen, dass diese Gesichtspunkte nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] 9 - 7 - der Annahme einer Bande grundsätzlich nicht entgegenstehen. Eine wirksame Bandenabrede setzt keine bindende Verpflichtung zur Tatbegehung voraus; erforderlich und ausreichend ist der übereinstimmende gemeinsame Wille, sich zusammen zu tun, um künftig für eine gewisse Dauer Straftaten der jeweils be-stimmten Art zu begehen (vgl. [X.], 398; 2005, 230, 231). Hieran kann es zwar im Einzelfall fehlen, wenn sich eine (weitere) Person nur gele-gentlich - und sei es auch auf Grund eines allgemeinen Übereinkommens - an Straftaten Dritter innerhalb eines eingespielten Deliktssystems beteiligt. Bei der Bewertung kann auch Gewicht erlangen, dass sich die Beteiligten zunächst aus persönlichen Gründen zusammengeschlossen haben und es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten kommt (vgl. [X.], 2913; vgl. auch [X.]/[X.] aaO § 244 Rdn. 19; [X.]/[X.] StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 5; [X.] in [X.]/[X.] StGB 27. Aufl. § 244 Rdn. 24). Jedoch können aus solchen Umständen nicht schon ohne Weiteres durch-greifende Indizien gegen die Annahme einer Bandenabrede abgeleitet werden. Ein bestimmter "Typus" des Zusammenschlusses ist entgegen der Ansicht des [X.]s für die Annahme einer Bande nicht erforderlich; ihr steht [X.] auch nicht entgegen, dass die Beteiligten einander familiär oder in sonstiger Weise persönlich verbunden sind. Für das Fehlen einer Bandenabrede in dem von § 30 a Abs. 1 BtMG vor-ausgesetzten Sinn konnte hier sprechen, dass der Einzug der Mitangeklagten [X.]in die gemeinsame Wohnung aus persönlichen Gründen erfolgte und dass [X.]als zeitweise Beteiligte in das vom Angeklagten [X.]und M.

bereits betriebene Deliktssystem einstieg, ohne dass sich für die anderen Beteiligten hierdurch etwas grundlegend änderte und ohne dass deren Tatbe-gehung von der Beteiligung der Angeklagten [X.] abhängig gewesen wäre. Andererseits war zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen des Land-gerichts der Angeklagte [X.]der Mitangeklagten [X.] anbot, sich zukünftig 10 - 8 - auf Dauer an dem Geschäft zu beteiligen und das von ihm eingeführte [X.] als zweite Verkäuferin neben M. abzusetzen. Dieses Angebot nahm [X.]an ([X.]). Dass in dieser Übereinkunft, in die alsbald auch M. einbezo-gen wurde, eine für eine Bandenabrede grundsätzlich hinreichende Absprache lag, hat das [X.] auf Grund des von ihm angewandten falschen rechtli-chen Maßstabs nicht gesehen. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 349 bis 353 und 364 bis 488. Das [X.] hat hier insgesamt 130 Fälle des Handeltreibens (davon vier mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) an-genommen und festgestellt, an 100 dieser Taten sei neben dem Angeklagten und M. auch [X.] beteiligt gewesen. Konkrete Feststellungen zu den Gründen und Umständen der zeitweisen Abwesenheit von [X.] sowie zum Inhalt der Absprachen zwischen den Beteiligten fehlen jedoch. Auf der [X.] eines zutreffenden Begriffs der Bande konnte hierauf aber nicht verzichtet werden. Wenn das Bestehen und die Fortdauer einer Bandenabrede festgestellt wären, so stände die Abwesenheit eines der Bandenmitglieder bei einzelnen Taten deren Charakter als Bandentaten für die Beteiligten nicht entgegen. [X.] den Fortbestand einer Bandenabrede könnte hingegen sprechen, dass [X.] sich während des [X.] zeitweise zu einer Entgiftungsbehand-lung in ein Krankenhaus begab. Der neue Tatrichter wird insoweit genauere Feststellungen zu treffen haben. 11 3. Auch die Verurteilung (nur) wegen Körperverletzung im Fall 112 hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 12 Nach den Feststellungen verdrehte der Angeklagte im Laufe eines hefti-gen Streits mit seiner damaligen Lebensgefährtin [X.]deren Kopf in schmerzhafter Weise und erklärte dabei, "wenn sie noch irgendwas sage oder 13 - 9 - tue, breche er ihr das Genick" [X.]); danach ließ er von ihr ab. Das Land-gericht hat eine Verurteilung auch wegen Bedrohung gemäß § 241 StGB mit der Begründung abgelehnt, die Drohung sei nicht auf eine zukünftige Handlung, sondern auf [X.] bezogen gewesen ([X.]). Die Revision meint, der Angeklagte habe den Tatbestand der Nötigung verwirklicht, weil er das Tatopfer durch die Drohung zum Unterlassen weiterer Äußerungen [X.] habe. Hiergegen hat der [X.] zutreffend einge-wandt, aus den Feststellungen ergebe sich die Vollendung einer solchen Nöti-gung nicht; von einem möglicherweise vorliegenden Versuch sei der Angeklagte zurückgetreten. Jedoch sei möglicherweise der Tatbestand der Bedrohung ge-geben. Die Äußerung des Angeklagten, er werde der Geschädigten das Genick brechen, wenn sie noch etwas sage oder tue, kann nicht dahin gedeutet wer-den, sie beziehe sich nicht auf eine für die Zukunft angedrohte Handlung, denn nach ihrem Wortlaut machte sie die angedrohte Handlung des Angeklagten ge-rade von einem zukünftigen Ereignis abhängig. Die Wertung des Tatrichters, es habe sich (nur) um eine bedrohliche Kommentierung des aktuellen [X.] gehandelt, ist daher rechtsfehlerhaft. Im Übrigen wird der neue Tatrichter auch Gelegenheit haben, genauere Feststellungen im Hinblick auf eine Prüfung unter dem Gesichtspunkt einer lebensgefährdenden Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) zu treffen. 14 4. Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen die Nichtan-ordnung einer Maßregel nach § 66 a StGB wendet, ist sie unbegründet. Wie der [X.] zutreffend dargelegt hat, fehlt es schon an der Feststel-lung eines Hanges gemäß § 66 a Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Eine solche ist aber auch für die Anordnung des Vorbehalts der [X.] - 10 - rung erforderlich (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2005 - 2 [X.], [X.], 188, 194 f. = NJW 2005, 3155, 3156 f.). II. Revision des Angeklagten 1. Die Verurteilung wegen [X.]en Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in vier Fällen hält in zwei Fällen rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen führte der Angeklagte am 27. und 29. Januar 2005 (offenbar: Fälle 349, 350) jeweils 10 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 19 % sowie zwei Gramm [X.] mit einem Wirk-stoffgehalt von 60 % ein; jeweils die Hälfte war zum Gewinn bringenden [X.], die andere Hälfte zum Eigenverbrauch bestimmt. Hieraus ergeben sich zum Handel bestimmte Wirkstoffmengen von 0,95 Gramm (Heroin) und 0,6 Gramm (Kokain); das sind 63 % bzw. 12 % der für die Annahme einer nicht ge-ringen Menge ausreichenden Menge. Auch in der Addition der Wirkstoffmengen ergibt sich somit, dass die Grenze zur nicht geringen Menge in diesen Fällen nicht überschritten ist (vgl. dazu [X.] 2. Aufl. § 29 a Rdn. 115 m.w.[X.]), soweit es das Handeltreiben betrifft. Hinsichtlich der [X.] begangenen Einfuhr ist hiergegen auch in diesen Fällen der Tatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 StGB verwirklicht. 16 Der Senat konnte auch insoweit den Schuldspruch selbst berichtigen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. Die Schuldspruchänderung war gemäß § 357 StPO auch auf die nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]und [X.]zu erstrecken, gegen deren Verurteilung auch die Staatsanwalt-schaft - abweichend von ihrer Rechtsansicht hinsichtlich des Angeklagten [X.]- ein Rechtsmittel nicht erhoben hat. 17 - 11 - 2. Die Einwendungen der Revision gegen die Beweiswürdigung sind un-begründet. Sie erschöpfen sich in einer von den Erwägungen des [X.]s abweichenden Beweiswürdigung und zeigen Rechtsfehler nicht auf. 18 Auch im Übrigen hat die Prüfung auf Grund der Sachrüge im Schuld-spruch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 19 3. Der Strafausspruch kann bestehen bleiben. Das [X.] hat die Fälle 349 und 350 wie die übrigen Fälle der Einfuhr nicht geringer Mengen als minder schwere Fälle angesehen, den Strafrahmen des § 30 Abs. 2 StGB an-gewendet und Einzelstrafen von jeweils einem Jahr und vier Monaten verhängt. Es kann daher ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter für die Taten vom 27. und 29. Januar 2005 bei zutreffender rechtlicher Würdigung mildere Strafen verhängt hätte. 20 - 12 - III. Der geringfügige Erfolg der Revision des Angeklagten rechtfertigt eine Kostenteilung gemäß § 473 Abs. 4 StPO nicht. 21 Vors. Richterin am [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] ist wegen Erholungsurlaubs an der Unterschrifts- leistung gehindert. [X.] [X.] Appl