Bundesgerichtshof, Urteil vom 25.04.2017, Az. XI ZR 573/15

Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen des Widerrufs zweier Darlehensverträge.

Die Kläger schlossen mit der [X.] im Juni 2005 einen [X.] über nominal 150.000 € zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,16% p.a. und einer Zinsbindung für [X.] (künftig: [X.]). Ebenfalls im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren [X.] über nominal 76.000 € zu einem Zinssatz von 3,8% p.a. mit einer ebenfalls zehnjährigen Zinsfestschreibung. Die Mittel für dieses Darlehen (künftig: [X.]) stellte die [X.] (künftig: [X.]) zur Verfügung. Über das den Klägern zukommende Widerrufsrecht belehrte die Beklagte die Kläger bei Abschluss beider Darlehensverträge unzureichend.

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 17. Dezember 2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Unter dem 5. Februar 2014 erklärten sie mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen aus den aufgrund der Widerrufe entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen die Aufrechnung gegen Ansprüche der [X.] auf Rückgewähr der Darlehensvaluta und auf Nutzungsersatz. Zugleich forderten sie die Beklagte zur Zahlung des von ihnen zu ihren Gunsten errechneten Saldos in Höhe von [X.] € - von der [X.] mutmaßlich auf die vereinnahmten Zins- und Tilgungsleistungen gezogene Nutzungen - bis zum 21. Februar 2014 auf.

Ihrer Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014 und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das [X.] insoweit stattgegeben, als es die Beklagte zur Zahlung von 8.120,37 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22. Februar 2014 verurteilt hat. Die weitergehende Klage hat das [X.] abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, die Beklagte werde unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kläger 6.112,03 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung der [X.] und die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen und auf die Rechtsfolgen der Widerrufe beschränkten Revisionen der Parteien. Die Kläger begehren mit ihrer Revision eine Verurteilung der [X.] zur Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen in Höhe von weiteren 11.913,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2014. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte unter Verweis darauf, den Klägern stehe ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen überhaupt nicht zu, die vollständige Abweisung der Klage.

Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision der Kläger von Bedeutung - zur Begründung seiner Entscheidung ([X.], 68 ff.) im Wesentlichen ausgeführt:

Da den Klägern ein Anspruch auf Herausgabe der erbrachten [X.] zustehe, könnten sie Herausgabe von Nutzungen auf die [X.] beanspruchen, die die [X.] auf das [X.] mutmaßlich gezogen habe. Insoweit sei, weil die [X.] ein Immobiliardarlehen gewährt habe, widerleglich zu vermuten, dass die [X.] Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.

Keinen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hätten die Kläger, soweit sie Zinsen auf das [X.]-Darlehen gezahlt hätten. Insoweit sei unstreitig, dass die [X.] sämtliche von den Klägern erlangten Leistungen über die [X.]                       (künftig: [X.]) an die [X.] weitergereicht habe.

Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Tilgungsleistungen bestehe nicht. Entsprechend stehe ihnen auch schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Herausgabe von aus den vereinnahmten Tilgungsleistungen erlangten Nutzungen zu.

Auf der Grundlage der Berechnung der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 1. November 2015, in dem sie Nutzungen der [X.]n auf die für das [X.] erbrachten [X.] anhand eines Zinssatzes von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechnet hätten, hätten sie mithin einen Anspruch auf Zahlung von 6.112,03 €. Auf die alternative Berechnung der Kläger, mit der sie nach dieser Methode in der Annahme, die [X.] schulde auch für die Vereinnahmung von Tilgungsleistungen mutmaßlich Nutzungsersatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zu einer Forderung in Höhe von 7.875,89 € gelangt seien, komme es nicht an.

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings richtig davon ausgegangen, soweit die Kläger [X.] auf das [X.] erbracht hätten, streite zu ihren Gunsten lediglich die Vermutung, dass die [X.] Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.

a) Das Berufungsgericht hat, ohne der Frage allerdings im Einzelnen nachzugehen, im Ergebnis zutreffend angenommen, das [X.] sei aufgrund eines Immobiliardarlehensvertrags gewährt worden.

Die Voraussetzungen des § 492 Abs. 1a Satz 2 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 18. August 2008 geltenden Fassung sind, was der [X.] selbst feststellen kann ([X.]surteile vom 19. Januar 2016 - [X.], [X.], 278 Rn. 17 und vom 22. November 2016 - [X.], [X.], 427 Rn. 24), erfüllt. Aus dem zu den Akten gereichten Vertragsformular - dort unter "3. Sicherheiten" - ergibt sich, dass die Zurverfügungstellung des [X.]s von der Sicherung unter anderem durch eine Grundschuld abhängig war. Laut MFI-Zinsstatistik für das Neugeschäft der [X.] Banken - [X.] an private Haushalte (siehe unter www.bundesbank.de) betrug der durchschnittliche effektive [X.] für festverzinsliche Hypothekarkredite bei Vertragsschluss auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über fünf bis zehn Jahren 4,22% p.a. Der zwischen den Parteien vereinbarte effektive [X.] lag geringfügig unter dem Vergleichswert der MFI-Zinsstatistik. Damit hat die [X.] den Klägern das [X.] zu Bedingungen gewährt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge üblich waren.

b) Der [X.] hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12. Juli 2016 ([X.], [X.], 1930 Rn. 58, zur [X.] bestimmt in [X.]) die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpfe normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen - hier: nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EG[X.] die Regelung des § 497 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung - normieren. Der Vorteil dieser Vermutung für den [X.] gegenüber § 347 Abs. 1 [X.], der in der Literatur angezweifelt wird ([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 346 Rn. 244, 249), liegt darin, dass anders als bei § 347 Abs. 1 [X.] (dazu [X.]/[X.], aaO, § 347 Rn. 65 mwN) im Umfang der vermuteten Ziehung von Nutzungen nicht der [X.] beweisen muss, der [X.] habe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen, sondern der [X.] geringere Nutzungen darlegen und beweisen muss. Die Vermutung ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am [X.]. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Dass die [X.] aus den für das [X.] erlangten Zinszahlungen höhere Nutzungen erzielt habe, haben die Kläger in den Vorinstanzen weder nachvollziehbar vorgetragen noch belegt.

2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision außerdem stand, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die [X.] habe die Vermutung, Nutzungen aus vereinnahmten [X.] gezogen zu haben, für das [X.]-Darlehen widerlegt, und sei insoweit auch nicht zur Herausgabe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] in der hier nach Art. 229 § 38 EG[X.] weiter maßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] verneint.

aa) Es ist richtig davon ausgegangen, die Vermutung, der [X.] habe Nutzungen aus ihm überlassenen [X.] gezogen, sei konkret bezogen auf die aus dem jeweiligen Darlehensvertrag erwirtschafteten Mittel zu widerlegen. [X.], wie oben ausgeführt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren ([X.]surteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 58), muss Grundlage einer abweichenden konkreten Berechnung so wie nach § 497 Abs. 1 Satz 3 [X.] in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung bzw. § 497 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der seit dem 11. Juni 2010 geltenden Fassung die Verwendung des konkret vorenthaltenen Geldbetrages sein (vgl. [X.], Urteile vom 28. April 1988 - [X.], [X.] 104, 337, 349 und vom 8. November 1973 - [X.], [X.], 128, 129; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 497 Rn. 14 ff.; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 497 Rn. 36 ff.). Folglich ist zur Widerlegung der Vermutung zur anderweitigen Nutzung der konkret überlassenen Mittel und zu den dabei konkret angefallenen Aufwendungen (dazu sogleich unter [X.]) vorzutragen.

[X.]) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis weiter zutreffend erkannt, die Vermutung, die [X.] habe aus den vereinnahmten [X.] Nutzungen gezogen, sei für das [X.]-Darlehen aufgrund des unstreitigen [X.] widerlegt.

(1) Will die Bank die Vermutung widerlegen, kann sie zum einen konkret dartun und nachweisen, sie habe, was dann allerdings unter den Voraussetzungen des § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 347 [X.] einen Anspruch des Verbrauchers wegen eines Verstoßes gegen ihre Nutzungsobliegenheit begründen kann, keine Nutzungen erzielt, weil sie mit den Leistungen nicht gewirtschaftet habe.

Meint die Bank, die mit den Leistungen gewirtschaftet hat, dem Verlangen nach Herausgabe von Nutzungen Aufwendungen entgegensetzen zu können, kann sie zum anderen bezogen auf ein oder mehrere konkrete, mit den vom [X.] erlangten Mitteln getätigte Aktivgeschäfte dartun und nachweisen, sie habe auf das konkrete Geschäft rückführbare Vermögenswerte geopfert, die nach Verrechnung einen Erlös von hier weniger als zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergäben. § 347 Abs. 2 Satz 2 [X.] gilt für Aufwendungen in Bezug auf Nutzungen im Sinne des § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] entsprechend ([X.] in: [X.]/[X.]/[X.] u.a., [X.], 8. Aufl., § 347 Rn. 42). Bereichernde Aufwendungen können nach der Konzeption des Gesetzgebers bereits bei der Ermittlung der Nutzungsentschädigung als Minderungsposten berücksichtigt werden (BT-Drucks. 14/6040, S. 197 zu § 347 Abs. 2 Satz 1 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 347 Rn. 3; a.[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 347 Rn. 27; [X.] aaO Rn. 66 mit [X.]. 83: selbständiger Gegenanspruch des [X.]s).

Unerheblich ist dagegen der Einwand der Bank, sie habe das Darlehen, auf das ihr Leistungen des [X.]s zufließen, ursprünglich aus eigenen Mitteln ausgereicht, so dass sich ihr wirtschaftlich nutzbares Vermögen durch den Rückfluss nicht erhöht habe. Soweit der [X.] betreffend die Herausgabe von Nutzungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Fällen des Handels mit Devisenoptionsscheinen auf diesen Gesichtspunkt abgestellt hat ([X.]surteile vom 12. Mai 1998 - [X.], [X.], 1325, 1326 und vom 15. Dezember 1998 - [X.], [X.], 528, 529), lag dem die Überlegung zugrunde, außerhalb des Anwendungsbereichs der § 818 Abs. 4, § 819 [X.] dürfe der [X.] nicht schlechter stehen, als er ohne das nichtige Rechtsgeschäft gestanden hätte. Dagegen steht der [X.] über § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 347 [X.] im Wesentlichen - von der Einschränkung des [X.] für das gesetzliche Rücktrittsrecht in § 347 Abs. 1 Satz 2 [X.] abgesehen - dem verklagten unberechtigten Besitzer im Sinne des § 987 [X.] gleich (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, § 346 Rn. 243; [X.]/[X.], 7. Aufl., § 347 Rn. 3), so dass die in Abgrenzung zu § 818 Abs. 4 [X.] entwickelten Grundsätze nicht übertragbar sind.

Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene Verpflichtungen zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] in Form eingesparter Schuldzinsen (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 1998 - [X.], [X.] 138, 160, 166; [X.], [X.] beim Rücktritt, 2011, [X.]; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 346 Rn. 6), die sie an den [X.] herauszugeben hat und die sie - sofern geringer als die vermuteten Nutzungen - der Vermutung konkret entgegensetzen kann. Anderes gilt, soweit die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenüber der [X.] erfüllt, die sie eingegangen ist, um das dem [X.] gewährte Darlehen zu finanzieren. In diesem Fall verfolgt sie mit der Refinanzierung keine eigenwirtschaftlichen Zwecke (vgl. [X.]surteil vom 16. Februar 2016 - [X.], [X.] 209, 71 Rn. 46), so dass ihr auch ersparte Refinanzierungskosten wirtschaftlich nicht als Nutzungen zuzurechnen sind.

(2) Hier hat die [X.] im Sinne der zuletzt genannten Ausnahme geltend gemacht, sie habe sämtliche von den Klägern auf das [X.]-Darlehen erwirtschafteten Zins- und Tilgungsleistungen über die [X.] an die [X.] weitergegeben. Dieses Vorbringen war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig, so dass es bei der Subsumtion unter § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] zugrunde zu legen war. Nach den oben genannten Grundsätzen widerlegt es die Vermutung der Nutzungsziehung.

Soweit die Revision mit einer Verfahrensrüge beanstandet, das Berufungsgericht habe tatsächlich [X.] als un[X.] Vorbringen behandelt, ist dieser Einwand unbeachtlich. Eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hätte nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen [X.] haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. [X.]surteile vom 1. März 2011 - [X.], [X.] 188, 373 Rn. 12, vom 18. September 2012 - [X.], [X.] 195, 1 Rn. 40 und vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 57).

b) Zutreffend ist auf der Grundlage dieser Feststellungen außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] sei den Klägern nicht nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 347 Abs. 1 [X.] zur Herausgabe von entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen Nutzungen verpflichtet. Da das Darlehen den Klägern nach den Absprachen der Parteien aus Mitteln der [X.] gewährt wurde, widersprach es den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht, wenn die [X.] die an sie geflossenen Mittel nicht zur Ziehung von Nutzungen verwandte, sondern - hier: über die [X.]  - an die [X.] zurückführte.

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, die Kläger hätten nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.] keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf beide Darlehensverträge erbrachten Tilgungsleistungen und daher auch keinen Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] auf Herausgabe der aus dem [X.] mittels dieser Tilgungsbeträge mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Zu dem Umfang der sich aus dem [X.] ergebenden Pflichten, die die Rückgewähr empfangener Tilgungsleistungen mit einschließen, hat der [X.] mit Beschluss vom 12. Januar 2016 ([X.] 366/15, [X.], 454 Rn. 12 ff., 18 ff.) umfänglich Stellung genommen und sich eingehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem [X.] Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revision nicht auf (vgl. auch [X.]surteil vom 12. Juli 2016 - [X.], [X.], 1930 Rn. 50).

Aufgrund des dargelegten Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kläger in Höhe von 1.763,86 € - Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf die für das [X.] erlangten Tilgungsleistungen auf der Grundlage der von den Klägern angestellten alternativen Berechnung nach Maßgabe einer Verzinsung in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - zurückgewiesen hat (§ 562 ZPO).

Soweit die [X.] in diesem Zusammenhang geltend macht, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass die Kläger auf das [X.]-Darlehen nach ihrer in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 1. November 2015 angestellten Berechnung unter der Bedingung, dass sie Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen können, noch 10,70 € zu zahlen haben, stellt sich das Berufungsurteil nicht wenigstens in dieser Höhe aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die [X.] leitet die Beachtlichkeit dieses Umstands aus der Tatsache her, die Kläger hätten mit ihrem Schreiben vom 5. Februar 2014 "vollumfänglich die Aufrechnung erklärt". Eine entsprechende Feststellung hat das Berufungsgericht als zur Auslegung der Aufrechnungserklärung der Kläger zuvörderst berufenes Tatgericht indessen nicht getroffen. Im Gegenteil deutet die Erklärung der Kläger, sie rechneten auf, "[s]oweit sich die gegenseitigen Ansprüche Zug um Zug gegenüberstehen", darauf hin, sie hätten nur innerhalb des jeweiligen [X.]ses aufgerechnet, da Ansprüche aus dem [X.], das an das [X.] anschließt, nicht über § 348 [X.] mit Ansprüchen verbunden sind, die aus dem an das [X.]-Darlehen anschließenden [X.] resultieren. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die von den Klägern erklärte Aufrechnung - nur darauf beruft sich die [X.] - nicht zum Anlass genommen, von Ansprüchen der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] ([X.] [X.]) restliche Ansprüche der [X.]n aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.] ([X.] [X.]-Darlehen) in Höhe von noch 10,70 € in Abzug zu bringen.

Soweit die Revision der Kläger Erfolg hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat zur inhaltlichen Richtigkeit der auch die Tilgungsleistungen mit einschließenden Berechnung der Kläger keine Feststellungen getroffen. Der [X.] verweist die Sache daher, soweit die Revision der Kläger zur Aufhebung des Berufungsurteils führt, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Die Revision der [X.]n ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat - die Revision der [X.]n betreffend - ausgeführt:

Soweit das [X.] in Rede stehe, habe die [X.] nicht widerlegt, dass sie nicht wenigstens Nutzungen auf die [X.] der Kläger in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erwirtschaftet habe. W[X.] die [X.] die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwendet habe, könne ihrem Sachvortrag nicht entnommen werden.

Die [X.] könne dem Herausgabeverlangen der Kläger auch nicht entgegenhalten, soweit von ihr Kapitalertragsteuer als Quellensteuer abzuführen sei, sei sie den Klägern zur Herausgabe nicht verpflichtet. Unabhängig davon, ob der Herausgabeanspruch der Kläger steuerbar sei, hätten die Kläger Anspruch auf den vollen Betrag. Leistungen der [X.]n an das Finanzamt seien als leistungsbefreiend erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen.

Diese Überlegungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, die [X.] habe die Vermutung, auf die von ihr vereinnahmten gesamten [X.] für das [X.] Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt zu haben, nicht widerlegt.

a) Allerdings ist Vorbringen einer Bank dazu, sie habe das ausgereichte Darlehen refinanziert, bei der Ermittlung der von ihr herauszugebenden Nutzungen nicht von vorneherein unbeachtlich. Wie oben ausgeführt, kann die Bank zur Widerlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobiliardarlehensvertrag erlangten Leistungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese konkreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vollständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in Höhe der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Verwendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszugeben.

b) Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt indessen hinreichend berücksichtigt, indem es den Vortrag der [X.]n daraufhin untersucht hat, ob ihm entnommen werden könne, "[w][X.] die [X.] die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwendet" habe. Es hat nicht den Rechtssatz aufgestellt, Refinanzierungskosten seien generell unbeachtlich, sondern Einwände der [X.]n richtig an ihrer mangelnden Konkretisierung scheitern lassen. Die Revision setzt dem keine Verfahrensrüge des Inhalts entgegen, das Berufungsgericht habe zur Widerlegung der Vermutung geeigneten konkreten Vortrag übergangen. Sie beharrt vielmehr auf ihrem Rechtsstandpunkt, es komme entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht darauf an, "ob sich die Bank bezogen auf jedes einzelne Kreditverhältnis [X.] refinanziert und ob sie die im Rahmen eines bestimmten Kreditgeschäfts eingenommenen Gelder im Einzelfall gerade dafür verwendet [habe], die Refinanzierung des konkreten Kreditverhältnisses zurückzuführen". Damit greift sie das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis nicht beachtlich an.

2. Den Angriffen der Revision stand hält auch die Annahme des Berufungsgerichts, von dem den Klägern zustehenden Nutzungsersatz sei ein Abzug wegen des Anfalls von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (§ 1 Abs. 2 [X.] 1995) und ggf. von Kirchensteuer (§ 51a Abs. 2b bis 2e EStG; vgl. auch [X.], 150, 154) nicht zu machen.

Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die von den Klägern beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG unterfallen (dazu allgemein [X.], Urteil vom 5. August 2016 - 8 O 238/15, juris Rn. 49 ff.; [X.], [X.], 6, 12) und solange der Steuerentrichtungspflichtige gemäß § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht.

Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] (vgl. zum [X.] [X.], 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten [X.] durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 [X.] im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand ([X.], Urteile vom 12. Mai 2005 - [X.], [X.] 163, 103, 108 f. und vom 17. Juli 2001 - [X.], [X.], 2304, 2305 f.; [X.], Urteil vom 14. April 2015 - 17 U 251/13, juris Rn. 28; [X.], 325 Rn. 18 ff.; [X.], Urteil vom 9. August 2016 - 9 [X.], juris Rn. 14 f.).

Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - wie hier - noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Mai 2008 - [X.] 102/07, [X.] 177, 12 Rn. 8 und vom 21. April 1966 - [X.], [X.], 758, 759; [X.], Urteile vom 20. Januar 2016 - 4 U 79/15, juris Rn. 110, vom 1. Juni 2016 - 4 U 125/15, juris Rn. 129, vom 30. November 2016 - 4 U 86/16, juris Rn. 33 f., vom 14. Dezember 2016 - 4 U 19/16, juris Rn. 36 f., vom 29. Dezember 2016 - 4 U 89/15, juris Rn. 106 f. und vom 8. Februar 2017 - 4 U 190/15, juris Rn. 97 f.; [X.], Urteil vom 27. April 2016 - 23 U 50/15, juris Rn. 69; Knoblauch, [X.], 1952, 1955; [X.], [X.], 6, 12; für die Bruttolohnklage auch [X.]E 15, 220, 227 f.; 97, 150, 153, 163; [X.], ArbRB 2008, 129; [X.]/[X.], DStR 2007, 607; [X.]/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 704 Rn. 6; gegen einen "Anspruch auf Auszahlung" - soweit den Nettolohn übersteigend - dagegen [X.], Urteil vom 21. Dezember 2016 - 5 [X.], juris Rn. 14 ff.).

Der [X.] kann deshalb mit dem Berufungsgericht im Ergebnis dahinstehen lassen, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 [X.] von den Klägern als Einnahme aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern ist, weil auch die vom Schuldner "erzwungene" Kapitalüberlassung oder die Vorenthaltung von Kapital zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann ([X.], 439, 447 ff.; 220, 35, 36; von [X.] in [X.], EStG, 16. Aufl., § 20 Rn. 111; vgl. aber auch [X.], 197 Rn. 12 ff., 15 ff.).

3. Schließlich hat das Berufungsgericht den Klägern zu Recht Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22. Februar 2014 zuerkannt. Soweit der [X.] entschieden hat, neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen bestehe kein Anspruch auf Prozesszinsen ([X.]surteil vom 12. Mai 1998 - [X.], [X.], 1325, 1327; zustimmend [X.], 150, 161; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 288 Rn. 6 a.E.), betraf dies die Kumulation von Nutzungen und Verzugszinsen für das nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.] Erlangte, dem für das Rücktrittsrecht die nach § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 [X.] empfangene Leistung entspricht. Hier dagegen beanspruchen die Kläger im Wesentlichen Verzugszinsen auf die ihnen vorenthaltenen Nutzungen selbst. Soweit der vom Berufungsgericht ausgeurteilte Betrag in Höhe von 6.112,03 € von der Revision nicht angegriffen überzahlte Zinsen der Kläger in Höhe von 15,28 € beinhaltet, stehen die dargelegten Grundsätze einem Anspruch auf Leistung von Verzugszinsen ebenfalls nicht entgegen. Insoweit ergibt sich im Verhältnis beanspruchter Nutzungen und der geforderten Verzinsung keine zeitliche Überschneidung. Die [X.] befand sich aufgrund des vorgerichtlichen Schriftverkehrs jedenfalls seit dem 22. Februar 2014 mit der Herausgabe der Nutzungen in Verzug. Die Zuvielforderung der Kläger stand der Wirksamkeit der Mahnung nicht entgegen ([X.], Urteil vom 5. Oktober 2005 - [X.], [X.], 641 Rn. 24; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 286 Rn. 20).