Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2000, Az. 4 StR 305/00

[X.] StR 305/00vom12. September 2000in der Strafsachegegenwegen unerlaubten bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 12. September 2000 gemäߧ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1.Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Essen vom 20. März 2000a)im Schuldspruch dahin geändert, daß hinsichtlichder Tat von Anfang September 1999 die tateinheit-liche Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr [X.] in nicht geringer Menge entfällt,b)im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Fest-stellungen [X.] Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts [X.] weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Einfuhr [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in jeweils nicht geringen Mengen in 19 Fällen sowie wegen [X.] bewaffneten Handeltreibens in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr [X.] in jeweils nicht geringen Mengen in einem Fall" zu [X.] 3 -Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. [X.] sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung for-mellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderungdes Schuldspruchs und zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs; im übri-gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] [X.] Änderung des Schuldspruchs insoweit zur Folge, als das [X.] denAngeklagten wegen der Tat von Anfang September 1999 auch wegen [X.] unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge schuldig gesprochen hat. Dieser Tatbestand tritt als rechtlich [X.] Teilakt hinter dem bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge zurück [X.] § 30 a Rdn. 145 m.[X.] Der Rechtsfolgenausspruch hält insgesamt rechtlicher Prüfung nichtstand.a) Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, mit der sie eineVerletzung der gerichtlichen Hinweispflicht geltend macht. Das [X.] hatstrafschärfend gewertet, "daß die Taten von September 1998 bis [X.] nicht insoliert da stehen, sondern im Ergebnis eine Fortsetzung gleich-gelagerten Taten aus den Jahren 1997 bis Anfang 1998 darstellen" ([X.] 35).Hinsichtlich des zuletzt genannten Tatzeitraums hat die Strafkammer das [X.] gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt. Die in diesen Tatzeit-raum fallenden Taten sind - was die Revision auch nicht in Zweifel zieht - in [X.] prozeßordnungsgemäß festgestellt worden (vgl. [X.], [X.] vom 2. August 2000 - 5 StR 143/00; Schoreit in KK 4. Aufl. § 154- 4 -Rdn. 48). Die Revision rügt aber zu Recht, daß das [X.] den Ange-klagten nicht darauf hingewiesen hat, daß der ausgeschiedene Verfahrensstoffstrafschärfend berücksichtigt werden könne ([X.]St 30, 197 f.; Klein-knecht/[X.] StPO 44. Aufl. § 154 Rdn. 25, § 154 a Rdn. 2 m.w.N.).Dieser Hinweis war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. dazu [X.]NStZ 1987, 134 mit [X.] [X.]). Zwar hat der Angeklagte die Taten - wie [X.] ausweist - gestanden. Deshalb konnte das [X.] [X.] zu den Tatvorwürfen durch die Beschränkung nach § 154 Abs. 2StPO nicht beeinflußt werden. Doch war der Hinweis erforderlich, um dem [X.] Gelegenheit zu geben, durch Anträge auch zum Schuldgehalt dervon der Einstellung betroffenen Taten auf die Strafhöhe Einfluß zu nehmen.Auf dem [X.] beruht der Strafausspruch auch. Zwar hatdas [X.] die früheren Taten ausdrücklich nur bei der [X.] erörtert. Der [X.] kann jedoch nicht ausschließen, daß diese [X.] auch die Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußthaben.b) Im übrigen weisen die Strafzumessungserwägungen auch [X.] Fehler auf, der zur Aufhebung des Strafausspruchs insge-samt führt. Das [X.] hat nämlich bei der Bemessung der Einzelstrafenganz wesentlich zu Lasten des Angeklagten die "besondere Verwerflichkeit [X.]" berücksichtigt, die es darin erblickt hat, daß der Angeklagte zurDurchführung der [X.] "die Arglosigkeit seines Vaters beden-kenlos" ausgenutzt habe ([X.] 32, 34 f.). Hiergegen wäre aus [X.] einzuwenden, wenn die Arglosigkeit des Vaters des Angeklagten beiDurchführung der [X.] zur Überzeugung der Strafkammer fest-- 5 -stünde. Davon kann nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe [X.] nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zwar hat das [X.] denVater des Angeklagten vom Vorwurf der strafbaren Beteiligung bei den [X.] aus subjektiven Gründen freigesprochen. Doch beruht der Frei-spruch im Ergebnis darauf, daß dem Gericht die "Indizien" für eine Verurteilung"nicht genüg(t)en" ([X.] 28). Dies legt jedenfalls nahe, daß das [X.] zumFreispruch des Vaters nur aufgrund des [X.] gelangt ist. [X.] Sachlage hätte das [X.] den [X.], der uneinge-schränkt auch für die Feststellung der Strafzumessungstatsachen gilt (Trönd-le/[X.] 49. Aufl. § 46 Rdn. 17a m.N.), ebenfalls zu Gunsten des Ange-klagten anwenden müssen. Danach hätte es unbeschadet der ersichtlich sei-nen Vater entlastenden Angaben des Angeklagten nicht davon ausgehen [X.], daß der Vater arglos war.Über die Strafbemessung ist deshalb insgesamt neu zu befinden.3. Keinen Bestand hat das Urteil ferner, soweit von der Anordnung [X.] des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) abge-sehen worden ist. Nach den Feststellungen zum Drogenkonsum des Ange-klagten lag die Prüfung der Anordnung einer Unterbringung des Angeklagten ineiner Entziehungsanstalt nahe. Der Angeklagte begann mit dem [X.] bereits während der Schulzeit. Zwei von ihm begonnene Lehren konnteder Angeklagte "wegen fortwährenden [X.]" nicht zu Ende füh-ren. [X.] begann er damit, "statt Haschisch nunmehr Heroin regelmä-ßig zu konsumieren ... . Sein Tagesablauf war im wesentlichen durch den Dro-genkonsum bestimmt" ([X.] 6). Nach Verbüßung einer Haftstrafe bis 1994 "ge-riet der Angeklagte schnell wieder an Drogen und zwar Heroin", das er ab [X.] 6 -fang 1996 auch spritzte. Trotz Substituierung mit Methadon erlitt der Ange-klagte wiederholt "einen kompletten Rückfall in den alten Drogenkonsum" ([X.]7). Auch das verfahrensgegenständliche Handeltreiben mit Betäubungsmittelndiente dem Angeklagten dazu, seinen "Beigebrauch" von Drogen neben derMethadon-Substituierung zu finanzieren. Die Substituierung mit [X.] schließlich auch nach Festnahme des Angeklagten in der [X.] fortgesetzt.Bei dieser Sachlage stellt es einen durchgreifenden Rechtsfehler dar,daß sich das [X.] nicht mit der Frage des Vorliegens eines Hanges imSinne des § 64 Abs. 1 StGB auseinandergesetzt hat. Daß der Drogenkonsumdes Angeklagten nach der ersichtlich ohne Hinzuziehung eines Sachverständi-gen getroffenen Einschätzung des [X.]s nicht zu einer erheblichenVerminderung seiner Steuerungsfähigkeit geführt hat, steht der Annahme einesHanges im Sinne des § 64 Abs. 1 StGB nicht entgegen (st. Rspr.; [X.]R [X.] 64 Ablehnung 6, 8; [X.], Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00). [X.] dem Angeklagten die hinreichend konkrete Aussicht eines Behandlungser-folges nicht besteht (vgl. [X.] 91, 1 ff.), kann den Urteilsgründen nicht ent-nommen werden. Die Tatsache, daß ausschließlich der Angeklagte [X.] hat, steht einer etwaigen Nachholung der Unterbringung nicht entge-gen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; [X.]St 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die- 7 -Nichtanwendung des § 64 StGB vom Rechtsmittelangriff auch nicht ausge-nommen (vgl. [X.]St 38, 362).[X.] Maatz Kuckein Athing Ernemann