Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2003, Az. 3 StR 302/03

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/03vom16. Oktober 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16. [X.], an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] Prof. Dr. Tolksdorf,[X.] am [X.] Dr. [X.], [X.], [X.], [X.]als beisitzende [X.] beim [X.] in der Verhandlung,Leitender Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt aus [X.]als Verteidiger des Angeklagten [X.],[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -[X.] Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil [X.] vom 13. Februar 2003 mit den [X.] aufgehoben,1. soweit es die Angeklagte [X.]betrifft in [X.] soweit es den Angeklagten [X.] betriffta) im [X.]) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung in einerEntziehungsanstalt unterblieben [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere [X.] des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.[X.] Die Revision des Angeklagten [X.] gegen das vorgenannteUrteil wird [X.] 4 -I[X.] Der Angeklagte [X.] hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat die Angeklagte [X.]unter [X.] übrigen wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge [X.] mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monatenverurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem [X.] gegen die Angeklagte eine Maßregel nach § 69, § 69 a StGB angeordnet.Den Angeklagten [X.] hat es wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung "des Urteils des [X.] vom 24.10.2001" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr undsechs Monaten sowie wegen eines weiteren Falles der Einfuhr von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge zu einer gesonderten Freiheitsstrafevon einem Jahr verurteilt. Schließlich hat das [X.] die Einziehung vonsichergestelltem Haschisch angeordnet.Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaftund des Angeklagten [X.] . Die Staatsanwaltschaft hat ihre zuungunsten derbeiden Angeklagten eingelegte, vom [X.] vertretene Revision- 5 -auf den jeweiligen Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Der Angeklagte [X.] rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen Rechts und erstrebt mit derSachbeschwerde geringere Strafen sowie Strafaussetzung zur Bewährung.Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat den aus der Urteilsformel ersicht-lichen Erfolg; die Revision des Angeklagten [X.] ist unbegründet.Das [X.] hat festgestellt: Nachdem der Angeklagte [X.] im Mai2001 bei der Einfuhr von rund 750 Gramm Haschisch, 50 Gramm Marihuanaund 6 Hanfsamen auf frischer Tat betroffen worden war - hierwegen wurde erzu der einbezogenen Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verur-teilt -, kam er spätestens im August 2001 mit dem Nichtrevidenten [X.]- dem [X.] der Angeklagten [X.]- überein, sich in [X.] größere Mengen Haschisch zu besorgen. Weil die Angeklagte verhindernwollte, daß ihr [X.] die [X.] durchführt, erklärte sie sich be-reit, als Kurierin tätig zu werden. Demgemäß fuhr sie im Auftrag des Ange-klagten [X.] und ihres [X.]es zwischen August 2001 und Anfang [X.] mit ihrem Pkw drei Mal nach [X.] und wirkte unentgeltlich bei [X.] von jeweils rund 1.500 Gramm Haschisch in die [X.] mit. Da sich das [X.] nicht davon überzeugen vermochte,daß die Angeklagte bereits bei der ersten Fahrt von dem Transport von [X.] wußte, wurde sie insoweit freigesprochen.[X.] Angeklagte [X.] Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils,soweit die Angeklagte [X.]verurteilt worden [X.] -1. Die Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruchist unwirksam, weil es an der Tragfähigkeit des Schuldspruches wegen Beihilfezum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fäl-len fehlt (vgl. [X.] in [X.]. § 344 Rdn. 9 f.). Denn die [X.] Urteils zum Gehilfenvorsatz der Angeklagten sind widersprüchlich. Das[X.] hat hierzu festgestellt, der Angeklagten sei jeweils bewußt gewe-sen, daß die eingeführte [X.] "nicht nur zum Eigenverbrauch be-stimmt war, sondern großenteils weiterverkauft werden sollte" ([X.]). ImRahmen der Strafzumessung ist die [X.] hingegen davon ausgegan-gen, daß "die Angeklagte glaubte, das Haschisch sei allein für den Angeklag-ten [X.] bestimmt und dieser benötige es wegen seiner Schmerzen" ([X.]). Wäre dies richtig, hätte sie aber mangels der erforderlichen Vorstellungvon der Haupttat keine Beihilfe zum Handeltreiben geleistet.2. Diese zur Unwirksamkeit der Revisionsbeschränkung führenden wi-dersprüchlichen Feststellungen bedingen die Aufhebung der Verurteilung [X.] wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nichtgeringer Menge in zwei Fällen. Die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung we-gen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen kannebenfalls nicht bestehen bleiben, weil diese Gesetzesverletzungen jeweils [X.] der Tateinheit zu der rechtsfehlerhaft [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ste-hen.Die Aufhebung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des gesamtenRechtsfolgenausspruchs zur Folge.- 7 -[X.] Angeklagter B.1. Revision der [X.] - soweit sie den Angeklagten [X.] betrifft - wirksam auf den [X.] beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch mit den zugehörigen [X.] und soweit das [X.] die Entscheidung über die Unterbrin-gung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassenhat.a) Die Begründung des [X.]s für die Annahme, daß für alle Ein-zeltaten des Angeklagten jeweils minder schwere Fälle (§ 29 a Abs. 2, § 30Abs. 2 BtMG) vorliegen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. [X.] einseitig nur auf die Angabe von Milderungsgesichtspunkten begrenzt (vgl.BGHR vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 6). Das[X.] hat in diesem Zusammenhang nicht erörtert, daß der [X.] obwohl bei einer Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge imMai 2001 auf frischer Tat betroffen - schon kurze [X.] danach die beiden erstenabgeurteilten einschlägigen Taten begangen hat und sich von der dritten [X.] nicht dadurch abhalten ließ, daß er wenige Tage zuvor wegen der [X.] zu einer erheblichen, zur Bewährung ausgesetzten Frei-heitsstrafe verurteilt worden war.b) Die Anwendung des § 21 StGB, die das [X.] zu einer [X.] weiteren Milderung nach § 49 StGB herangezogen hat ([X.]), hältrechtlicher Prüfung ebenfalls nicht stand, weil eine erhebliche Verminderung- 8 -der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten anhand der Urteilsgründe nichtnachvollziehbar ist. Nach den Feststellungen ist das [X.] "davon aus-gegangen, daß der Angeklagte infolge einer krankhaften seelischen Störung(schizophrene Psychose und langjähriger schädlicher Gebrauch von Cannabis)in seiner Fähigkeit, einsichtsgemäß zu handeln, erheblich vermindert war". [X.] ist die [X.] - ohne eigene Erwägungen hierzu - "insoweit den über-zeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. T. gefolgt". Das [X.] indes weder die entsprechenden Ausführungen noch die wesentlichen tat-sächlichen Grundlagen mit, an die die Schlußfolgerungen der Sachverständi-gen anknüpfen.c) Im Rechtsfolgenausspruch kann das Urteil auch insoweit keinen [X.] haben, als das [X.] eine Entscheidung über die Unterbringungdes Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat. [X.], ob diese Maßregel anzuordnen ist, drängte sich angesichts der Ur-teilsfeststellungen auf. Danach probierte der Angeklagte 1986 erstmals [X.] und konsumierte dieses Betäubungsmittel ständig, nachdem er die Er-fahrung gemacht hatte, daß er dadurch seine Schmerzen deutlich lindernkonnte ([X.]). Nach den Feststellungen hat er täglich bis zu sechs [X.] konsumiert ([X.]) und die dem angefochtenen Urteil zugrunde-liegenden Straftaten auch zur Deckung seines Eigenbedarfs begangen. [X.] läßt sich nicht entnehmen, daß bei dem Angeklagten keinekonkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (vgl. [X.] 91, 1).Bei dieser Sachlage hätte das [X.] mit Hilfe eines Sachverständigen(§ 246 a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Voraussetzungen füreine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gegeben [X.] 9 -2. Revision des Angeklagten B.a) Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt unddaher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).b) Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinendurchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.Zwar begegnen die Erwägungen, mit denen das [X.] eine [X.] nach § 31 Nr. 1 BtMG abgelehnt hat, rechtlichen Bedenken [X.],BtMG 2. Aufl. § 31 Rdn. 122). Der [X.] kann aber ausschließen, daß dieserRechtsfehler das Urteil zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat. Denn dervom [X.] gemäß § 21, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 und Nr. 3 StGB auf ei-nen Monat ([X.]: ein Jahr) bis drei Jahre und neun Monaten Frei-heitsstrafe gemilderte Strafrahmen des minder schweren Falles der Einfuhr vonund des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 aAbs. 2, § 30 Abs. 2 BtMG) konnte sich durch eine Milderung nach § 31, § 49Abs. 2 StGB weder im Höchstmaß noch im Mindestmaß ermäßigen.c) Auch die Einziehung des sichergestellten Haschisch (§ 33 Abs. 2Satz 1 BtMG) hat [X.] Die Urteilsformel gibt Anlaß zu folgendem Hinweis:Bei nachträglicher Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB ist die Ur-teilsformel so zu fassen, daß - anders als im Jugendstrafrecht, in dem dasPrinzip der einheitlichen Rechtsfolgenverhängung zur Anwendung kommt (§ 31- 10 -JGG) - die frühere Strafe und nicht das Urteil einbezogen wird (vgl. [X.]/Fischer, StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 2).Tolksdorf [X.] [X.] [X.] [X.]