Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2013, Az. I ZR 187/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES [X.]LKES
URTEIL
I
ZR
187/09
Verkündet am:
17. Januar 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Flonicamid
UWG § 4 Nr. 11; [X.] 2002
§ 11 Abs. 1 Satz 1; Richtlinie 91/414/[X.] Art. 3 Abs. 1; Verordnung ([X.]) Nr. 1107/2009 Art. 28, Art. 31 Abs. 3 Buchst. e und i, Art. 52; [X.] 2012 § 2 Nr. 17
Ein zugelassenes Pflanzenschutzmittel verliert mit der Entfernung seiner ([X.] seine Verkehrsfähigkeit.
[X.], Urteil vom 17. Januar 2013 -
I [X.]/09 -
OLG Stuttgart

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom
2.
Oktober
2012 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert und Dr.
Kirchhoff
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2.
Zivilsenats des [X.] vom 5.
November 2009 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein in [X.] ansässiges Unternehmen, das
Pflanzen-schutzmittel europaweit vertreibt,
darunter
das Insektizid Teppeki

mit dem Wirkstoff

Flonicamid.
Für dieses
Mittel verfügt die [X.] über eine Zulassung durch das [X.] (im Weiteren: [X.]) für
[X.].
Die in [X.] ansässige Beklagte importiert Pflanzenschutz-mittel und bringt sie in [X.] in Verkehr. Im Juni 2008 lieferte sie ein
Mit-tel [X.]
Flonicamid

in einem Gebinde mit 500
Gramm Inhalt an ei-nen Kunden in [X.]. Auf dem Etikett des Produkts be-fand sich unter dem
für das Mittel verwendeten Namen die Aufschrift Refe-renzmittel Teppeki

mit einem Sternchenhinweis.
Dieser führte
zu der auf dem Rückenetikett angebrachten Erläuterung, Teppeki

sei eine eingetragene Mar-ke der ISK Biosciences
Europe SA. Auf dem Rückenetikett befand sich außer-1
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dem ein Aufkleber mit der Aufschrift [X.]. Für das Mittel [X.] Flonicamid

bestand keine Zulassung als Pflanzenschutzmittel durch das Bun-desamt. Die Beklagte
verfügte auch nicht über eine
Verkehrsfähigkeitsbeschei-nigung des [X.]s für dieses Mittel. Das Gebinde des Mittels entsprach auch
nicht dem des Pflanzenschutzmittels Teppeki.
Die Klägerin hält den Vertrieb von [X.] Flonicamid

für rechts-
und wettbewerbswidrig.
Sie hat
mit ihrer gegen die Beklagte erhobenen Klage

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
-
beantragt,
die Beklagte
zu verurteilen, es zu unterlassen, das Pflanzenschutzmittel RE-ALCHEMIE Flonicamid

anzubieten, vorrätig zur Abgabe zu halten, feilzuhalten oder in jedweder anderen
Form an andere abzugeben, solange es nicht vom [X.] für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen oder für verkehrsfähig bescheinigt worden ist.
Darüber hinaus hat die Klägerin die Beklagte auf Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht begehrt.
Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, das
Mittel [X.] Flonicamid

sei
das Originalmittel Teppeki, das in einen anderen Mitgliedstaat der [X.] ausgeführt, von ihr dort aufgekauft,
um-gepackt und
wieder nach [X.] eingeführt worden sei. Als bereits zuge-lassenes reimportiertes Mittel
sei es hier
ohne weiteres verkehrsfähig.
Das [X.] hat die Beklagte mit der Einschränkung, dass für diese
auch keine Vertriebsnummer aufgrund einer Vertriebsvereinbarung mit der [X.] nach §
15d [X.] vergeben wurde, antragsgemäß verur-teilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
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6
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4
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Entscheidungsgründe:
[X.] Nach der Ansicht des
Berufungsgerichts
zeigen die Wertungsstruktu-ren des Pflanzenschutzrechts, dass ein Stoff angesichts der hohen Schutzgüter nicht mit der bloßen Behauptung der Übereinstimmung mit einem bereits zuge-lassenen anderen Mittel in den Verkehr gebracht werden darf, sondern insoweit
eine Übereinstimmungskontrolle erforderlich
ist. Ein reimportiertes Mittel
sei danach nur dann verkehrsfähig, wenn es sich auch in seiner Bezeichnung und in seiner maßgeblichen stofflichen Zusammensetzung um das identische [X.] handele. Die erforderliche Bezeichnungsidentität ergebe sich hier
nicht aus den Angaben [X.] Teppeki

und [X.]. Diese Angaben änder-ten nichts an der Abweichung in der Produktbezeichnung und seien zudem
im Hinblick auf den Grad der Übereinstimmung
mehrdeutig und unklar. Die [X.] habe auch nicht behauptet, dass für die hier vorliegende Fallgestaltung kein im Hinblick auf die
Warenverkehrsfreiheit erforderliches vereinfachtes Zulas-sungsverfahren zur
Verfügung stehe.
I[X.] Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das [X.] hat mit Recht angenommen, dass die Klage gemäß
den [X.], die zum [X.]punkt der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten gegolten haben, begründet war (dazu unter II
1). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch erweist sich auch auf der Grundlage der aktuellen Rechtslage als berechtigt (dazu unter II
2). Danach bestehen die von der Kläge-rin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht
ebenfalls
im vollen Umfang
(dazu unter II
3).
Für eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] besteht kein Anlass (dazu unter II
4).
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1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als auf der Grundlage der §§
8, 9, 3, 4 Nr.
11 UWG 2004 in Verbindung mit §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] (in der Fassung, in der diese Bestimmung in der [X.] vom 1.
November 2002 bis zum 13.
Februar 2012 gegolten hat; im Weiteren: §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] 2002), Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 91/414/[X.] über das [X.] und §
242 BGB begründet angesehen.
a) Nach §
11 Abs.
1 Satz
1 [X.] 2002 durften Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Anwender vorgesehen war, nur in Verkehr gebracht oder eingeführt werden, wenn sie vom [X.] für Ver-braucherschutz und Lebensmittelsicherheit zugelassen waren. Die Vorschrift diente der Umsetzung des Art.
3 Abs.
1 der Richtlinie 91/414/[X.]. Nach dieser Bestimmung, die bis zum 13.
Juni 2011 galt, waren
die Mitgliedstaaten [X.], dafür Sorge zu tragen, dass in ihrem Gebiet zu anderen als [X.] oder Entwicklungszwecken nur die Pflanzenschutzmittel in Verkehr gebracht und angewendet werden durften, die sie nach den Bestimmungen dieser Richtlinie zugelassen hatten. Die Zulassung galt dabei nur für Mittel mit gemeinsamem Ursprung; die Mittel mussten daher vom Zulassungsinhaber oder
einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach [X.]elben Formel und unter Verwendung desselben Wirkstoffs hergestellt sein und auch die glei-chen Wirkungen haben (vgl. [X.], Urteil vom 11.
März 1999
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C-100/96, [X.]. 1999, 99
= [X.] 1999, 341 Rn.
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British Agrochemicals Association; Urteil vom 21.
Februar 2008
-
C-201/06, [X.]. 2008, 35 Rn.
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Kommission/[X.]). Einem von einem konkurrierenden Unternehmen parallel herge-stellten Mittel fehlte daher der erforderliche gemeinsame Ursprung, weshalb die für das [X.] bestehende Zulassung von vornherein nicht
auch für dieses Mittel galt ([X.], [X.]. 2008, 35 Rn.
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Kommission/[X.]).
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b) Der Beklagten oblag danach der Nachweis, dass es sich bei dem von ihr in Verkehr gebrachten Mittel um das Mittel der Klägerin handelte, für das eine Zulassung bestand (vgl. [X.], Urteil vom 19.
November 2009

I
ZR
186/07, [X.], 160 Rn.
15
= [X.], 250
-
Quizalofop; Urteil vom 2.
Februar 2012
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I
ZR
81/10, [X.], 945 Rn.
32
= [X.], 1222
-
Tribenuronmethyl, jeweils mwN).
Sie konnte diesen Beweis im Streitfall allerdings deshalb nicht mehr füh-ren, weil das von ihr vertriebene Mittel dadurch, dass es aus seiner (primären) Verpackung herausgenommen worden war, seine -
jedenfalls nach dem Vor-trag der Beklagten
-
zuvor gegebene Verkehrsfähigkeit verloren hatte. Der [X.] im Streitfall gegebene Sachverhalt lässt sich schon von vornherein nicht mit den Fällen vergleichen, in denen bei Arzneimitteln das Umpacken oder Um-etikettieren als für deren Verkehrsfähigkeit unschädlich angesehen wird (vgl. auch [X.], [X.]. 2008, 5 Rn.
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Kommission/[X.]); denn in jenen Fällen ist regelmäßig die Primärverpackung erhalten geblieben, so dass
auch die Identität der Mittel in der Regel nicht bestritten ist. Demgegenüber besteht beim Umetikettieren und insbesondere beim Umfüllen eines Pflanzenschutzmit-tels die Gefahr seiner Verunreinigung oder sonstigen Verfälschung. Zudem können weder die Überwachungsbehörden noch die Mitbewerber und Verbän-de, die bei Rechtsverstößen gemäß §
8 Abs.
3 UWG klagebefugt sind, noch erst recht die Anwender die Übereinstimmung des gelieferten mit dem zugelas-senen Mittel überprüfen (vgl. Koof, [X.] 2008, 100; [X.], [X.] 2010, 176, 177; Ouart, [X.] 2012, 57, 74 bis 76; vgl. weiter zu Parallelimporten im Sinne von §
11 Abs.
1 Satz
2, §
16c [X.] 2006, Art.
52 der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln und zur Aufhebung der [X.]/[X.] und 91/414/[X.] des [X.] in [X.]/[X.]/von [X.], REACH
+
Stoffrecht, [X.], Europäisches und Internationales ChemikalienPflanzenschutzBiozund sonstiges Stoffrecht, 11
12
-
7
-
Ordn.Nr.
1001, 13.
Lfg. Januar 2012, [X.] 1107/2009, Überblick Rn.
90
f.; [X.], [X.] 2008, 172, 176; [X.]., [X.] 2011, 52, 56 bis 58; [X.], [X.] 2009, 184, 191; [X.]., [X.] 2010, 176, 177
ff.; [X.], [X.] 2009, 216, 221; Ouart, [X.]
2012, 57, 68 bis 70). Soweit dieser Sichtweise entgegenge-halten wird, sie verletze die unionsrechtlich vorgesehene strikte
Trennung zwi-schen Vor-
und Nachmarktkontrolle (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2011, 381, 384
f.; vgl. weiter
-
zum Umpacken bei Parallelimporten gemäß Art.
52 der [X.] ([X.]) Nr.
1109/2009
-
Geesmann, [X.] 2011, 134, 135
ff.; [X.]/[X.], [X.] 2012, 142, 146
f.), bleibt unberücksichtigt, dass der [X.] gerade auch bei parallelimportierten Pflanzenschutzmitteln Veränderungen an der Verpackung in Art.
52 Abs.
3 Buchst.
c der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 der Kontrolle im Genehmigungsverfahren unterstellt hat (vgl. ferner Ouart, [X.] 2012, 57, 75).
c) Es ist weder ersichtlich noch im Übrigen auch konkret vorgetragen, dass die vorstehende Sichtweise zu einer Beschränkung der Warenverkehrs-freiheit gemäß Art.
34
AEUV führt. Zumindest aber wäre eine solche [X.] zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren und Pflanzen gemäß Art.
36 AEUV gerechtfertigt (vgl. Ouart, [X.] 2012, 57, 76; vgl. weiter [X.] in [X.]/[X.]/von [X.] aaO Rn.
92
f.).
Soweit die [X.] geltend macht, dass allenfalls ein vereinfachtes Zulassungsverfahren für das streitgegenständliche Pflanzenschutzmittel nach seinem von der Beklagten be-haupteten Reimport unionsrechtskonform wäre, lässt sie unberücksichtigt, dass dieses Mittel aufgrund der Entfernung seiner Primärverpackung nach den oben unter Randnummer
12 angestellten Erwägungen nicht mehr als zugelassenes Mittel anzusehen ist.
d) Die nach den Bestimmungen, die im [X.]punkt der beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten
gegolten haben, des Weiteren erforderlichen 13
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Voraussetzungen der [X.] sind ebenfalls erfüllt (vgl. [X.], [X.], 945 Rn.
29 und 31
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Tribenuronmethyl, mwN). Das Verhalten der [X.]n war auch
-
an[X.] als ihr Verhalten in dem der Senatsentscheidung Delan

zugrundeliegenden Fall (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2011
-
I
ZR
117/10, [X.], 407 Rn.
37
= [X.], 456)
-
als fahrlässig und daher [X.] im Sinne des §
9 UWG anzusehen; denn die Beklagte hat sich dabei er-kennbar in
einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen musste. Dies reicht für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens
aus (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 19.
Februar 2009
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I
ZR
135/06, [X.], 685 Rn.
34
= [X.], 803
-
ahd.de, mwN).
2. Soweit das Berufungsurteil auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann es nur Bestand haben, wenn das beanstandete Verhalten auch zum [X.]punkt der Entscheidung noch zu untersagen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Auch auf der Grundlage des heute geltenden Rechts (§§
8, 3 Abs.
1, 4 Nr.
11 UWG 2008 i.V.m. Art.
28 der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009)
stellt sich die
Klage als [X.] dar.
a) Nach der heute geltenden Rechtslage bedarf die Beklagte -
wie schon im alten Recht -
für das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Produkts im Inland grundsätzlich einer Zulassung nach Art.
28 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 (§
28 Abs.
1 [X.] 2012), über die sie unstreitig nicht verfügt. Eine solche Zulassung ist vorliegend nicht entbehrlich. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte sich auf eine für den Parallelhandel erteilte Genehmi-gung nach Art.
52 der
Verordnung stützen könnte (dazu
aa) oder wenn es sich um einen Reimport handelte, für den es keiner gesonderten Zulassung bedürfte (dazu
bb).
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aa) Über eine Genehmigung nach Art.
52 der Verordnung verfügt die Beklagte nicht. Die Voraussetzungen, die die Verordnung für die Erteilung einer
solchen Genehmigung vorsieht, wären im Streitfall auch nicht erfüllt gewesen. Die für den Parallelhandel vorgesehene Erteilung der Genehmigung nach Art.
52 der Verordnung setzt voraus, dass das Pflanzenschutzmittel in einem [X.] (Ursprungsmitgliedstaat) zugelassen ist und in einem
anderen Mitgliedstaat in Verkehr gebracht werden soll, in dem für ein identisches Mittel ([X.]) bereits eine Zulassung besteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, braucht lediglich noch die Identität des in Verkehr zu bringenden Mittels mit dem [X.] festgestellt zu werden (Art.
52 Abs.
1 der Verordnung). Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, dass das von ihr aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführte Pflanzenschutzmittel dort aufgrund einer Zulassung nach Art.
28 der Verordnung verkehrsfähig gewesen wäre.
Sie hat vielmehr deutlich gemacht, dass ihr das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach Art.
52 der Verordnung deswegen nicht offenstand, weil sie sich nicht auf eine Zulassung und damit auf die Verkehrsfähigkeit im Ursprungsmitgliedstaat, also in dem Mitgliedstaat stützen konnte, aus dem das fragliche Pflanzenschutzmit-tel nach [X.] ([X.] worden ist.
bb) Auch ein Reimport, für den es keiner gesonderten Zulassung bedarf, liegt im Streitfall nicht vor.
Die Beklagte beruft sich darauf, dass das Pflanzenschutzmittel, dessen Inverkehrbringen von der Klägerin beanstandet wird, in [X.] erworben und in einen anderen Mitgliedstaat verbracht worden sei, bevor sie es umge-packt,
mit einem eigenen Etikett versehen und wieder nach [X.] einge-führt habe. Damit liegen die Voraussetzungen nicht vor, die das Gesetz an ei-nen Reimport stellt, für den keine
gesonderte
Zulassung oder Genehmigung erforderlich ist. Zwar ergibt sich aus §
46 Abs.
1 Satz
2 [X.], dass ein Re-17
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import keiner Genehmigung nach Art.
52 der Verordnung -
und damit erst recht keiner (erneuten) Zulassung nach Art.
28 der Verordnung -
bedarf. Ein Reim-port liegt indessen nach §
2 Nr.
17 [X.] 2012 nur dann vor, wenn ein in [X.] zugelassenes Pflanzenschutzmittel in seiner für das [X.] in [X.] bestimmten Originalverpackung und Originaletikettie-rung aus einem anderen Staat wieder eingeführt wird.
b) Die [X.] Regelung, nach der die Verkehrsfähigkeit von reimpor-tierten Pflanzenschutzmitteln davon abhängt, dass sie nicht umgepackt und nicht umetikettiert worden sind, ist mit dem Unionsrecht vereinbar. Dies wird aus der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 deutlich, die das vereinfachte Geneh-migungsverfahren des Art.
52 an ganz bestimmte, im Streitfall nicht gegebene Voraussetzungen knüpft (dazu oben Rn.
17). Hintergrund dieser Regelung ist, dass es mit der Warenverkehrsfreiheit des Art.
34 AEUV nicht in Einklang stün-de, wenn die Einfuhr und das Inverkehrbringen eines im [X.] [X.] Pflanzenschutzmittels, das mit einem im Inland zugelassenen Mittel (ursprungs-)identisch ist, einer (erneuten) vollen Zulassung bedürfte. Der [X.] hat daher für diese Konstellation das vereinfachte Genehmi-gungsverfahren vorgesehen, in dem lediglich die Identität des einzuführenden mit dem [X.] geprüft wird.
Der Streitfall zeichnet sich dadurch aus, dass das in Rede stehende [X.] nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen der Beklagten aus [X.] in einen anderen [X.] verbracht und von dort wieder nach [X.] eingeführt worden ist, ohne dass es in diesem ande-ren Mitgliedstaat verkehrsfähig gewesen wäre. Es ist unionsrechtlich nicht nur unbedenklich, sondern sogar geboten, dass der nationale Gesetzgeber für eine solche Konstellation, in der das in der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 vorge-sehene, auf eine Identitätsprüfung beschränkte Genehmigungsverfahren
nicht 20
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zur Verfügung steht, eine Berufung auf die im Inland bestehende Zulassung auf die Fälle beschränkt, in denen das zu reimportierende Produkt sich noch in der Originalverpackung befindet und noch mit dem Originaletikett versehen ist. Denn andernfalls fände keinerlei Überprüfung der ([X.] statt. Allein die Versicherung des (Re-)Importeurs, es handele sich um ein im Inland zugelassenes
Pflanzenschutzmittel, kann für eine Verkehrsfähigkeit nicht aus-reichen.
c) Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (vgl. Geesmann, [X.] 2011, 134, 135
f.; [X.]/[X.], [X.] 2012, 142, 146
f.) kann aus dem Umstand, dass nach Art.
31 Abs.
4 Buchst.
i der Verordnung ([X.]) Nr.
1107/2009 die Größe und das Material der Verpackung des Pflanzen-schutzmittels in der für dieses Mittel erteilten Zulassung festgelegt werden kann, nicht aber festgelegt werden muss, auch nicht geschlossen werden, dass Erwerber des Mittels, die -
wie die Beklagte
-
dieses weitervertreiben wollen, es grundsätzlich auch in einer neuen primären Verpackung anbieten können. Die Gegenmeinung berücksichtigt nicht hinreichend, dass auch beim in Art.
52 der Verordnung geregelten Parallelhandel das einzuführende Pflanzenschutzmittel nur dann im [X.] verkehrsfähig ist, wenn die dort für die Ertei-lung der Genehmigung zuständige Behörde festgestellt hat, dass dieses Mittel mit dem im [X.] zugelassenen [X.] identisch ist; die unversehrte Verpackung stellt dabei einen
wichtigen Hinweis auf die Identität dar.
3. Nach den
vorstehenden Ausführungen besteht auch kein Anlass, die von der Klägerin des Weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftser-teilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zeitlich zu beschränken.
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4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 11.
September 2008 -
C-428 bis 434/06, [X.]. 2008, I-6747
= [X.] 2008, 758 Rn.
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UGT-Rioja u.a., mwN).
Der Senat hält es nach den angestellten Erwägungen für ausgeschlossen, dass das Unionsrecht es in einer dem Streitfall entsprechen-den Konstellation gebietet, auch ohne Prüfung der ([X.] von einer Verkehrsfähigkeit im Inland auszugehen.
II[X.] Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Kirchhoff

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.03.2009 -
8 O 92/08 KfH -

OLG
Stuttgart, Entscheidung vom 05.11.2009 -
2 U 36/09 -

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