Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. XI ZR 22/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 22/10 Verkündet am: 22. März 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2011 durch [X.] [X.] und [X.] Ellenberger, [X.], [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 29. Dezember 2009 in der Fassung des [X.] vom 18. März 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger (nachfolgend: [X.]eite), mit Wohnsitz in [X.] (Klä-ger zu 1, zu 3 und zu 4) bzw. [X.] (Kläger zu 2), verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]

, Schadens-ersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen. 1 - 3 - Die der [X.] unterliegende [X.] arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in den USA er-möglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eige-nen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden. 2 Zwei dieser Vermittler sind die B L. S.

GmbH (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]und die [X.]

AG (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in M.

, die jeweils über eine [X.] auf-sichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständiger Finanzdienstleister verfügten. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] bzw. [X.] liegt ein Ver-rechnungsabkommen ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die [X.] geprüft, ob [X.] bzw. [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügten und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.] ist die [X.] unter anderem verpflichtet, für die vom [X.] geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in [X.] gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtli-chen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das Verrechnungsab-kommen dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrü-gerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner [X.] oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die [X.] soll den [X.] die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen. 3 Die [X.]eite schloss nach vorausgegangener Werbung mit der in [X.]ansässigen [X.] & K.

GmbH (im Folgenden: [X.]), die 4 - 4 - sowohl zu [X.] als auch zu [X.] in Geschäftsbeziehung stand, jeweils einen for-mularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermitt-lung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich [X.] unter anderem zur [X.] eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Sie ließ sich für ihre [X.] in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen. Im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] unterzeichnete die [X.]eite am 31. Juli 2002 (Kläger zu 1), 8. Januar 2002 (Kläger zu 2), 6. März 2003 (Kläger zu 3) bzw. 12. Oktober 2001 (Kläger zu 4) jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner [X.] Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die [X.] unterzeichnete den Vertrag nicht. 5 Im [X.] daran eröffnete die [X.] für die [X.]eite jeweils ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 9.000 •, der Kläger zu 2) 60.445,18 •, der Kläger zu 3) 44.900 • und der Kläger zu 4) 72.810 • einzahlte. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielt die [X.]eite 297,08 • (Kläger zu 1), 56,66 • (Kläger zu 2), 3.597,81 • (Kläger zu 3) und 13.346,12 • (Kläger zu 4) zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 8.702,92 • (Kläger zu 1), 60.388,52 • (Kläger zu 2), 41.302,19 • (Kläger zu 3) und 59.463,88 • (Kläger zu 4) jeweils zuzüglich Zinsen sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 412,64 • (Kläger zu 1), 988,61 • (Kläger zu 2), 858,98 • (Kläger zu 3) und 2.028,36 • (Kläger zu 4) wird mit den vorliegenden Klagen geltend gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf deliktische Schadensersatzan-sprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die [X.] ist dem in der Sache [X.] getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.] - 5 - [X.] Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäfts-bedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht. Ferner begehrt sie von der [X.]eite hilfsweise für den Fall des Ob-siegens widerklagend Ersatz von 693,50 • (Kläger zu 1), 1.704,50 • (Kläger zu 2), 1.481 • (Kläger zu 3) und 1.704,50 • (Kläger zu 4) vorgerichtlicher Kosten. 7 Das [X.] hat die Klagen und die Widerklagen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.]eite hat das Berufungsgericht die [X.] im [X.] antragsgemäß verurteilt und über die [X.]berufung der [X.] keine Entscheidung getroffen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungs- und Hilfswiderklagebegeh-ren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die Schiedsklausel sei bezüglich aller Kläger nach § 37h WpHG unwirk-sam, weil keiner der Kläger [X.] sei. 10 - 6 - Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische [X.] richte sich gemäß Art. 40 f. EGBGB nach [X.]m Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 BGB habe die [X.]eite gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz. [X.] habe als gewerbliche [X.] die [X.]eite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinn-chance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen. 11 Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädi-gung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie [X.] über [X.] bzw. [X.] den Zugang zur [X.] eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich [X.] Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge der [X.]eite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass [X.] ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von [X.] mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen. 12 - 7 - II. 13 Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann die Zulässigkeit der Klage des [X.] zu 2) und im Übrigen mit der vom Berufungsgericht gegebe-nen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an einer vorsätzli-chen sittenwidrigen Schädigung der [X.]eite nicht bejaht werden. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen der Kläger zu 1), zu 3) und zu 4) ausgegangen. 14 a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der [X.]eite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 17 und - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 17). Dies gilt auch in Bezug auf den in [X.] wohnenden Kläger zu 2), weil der Haupttäter in [X.] gehandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 17). 15 b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vor-sätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht in Bezug auf die Kläger zu 1), zu 3) und zu 4) auch die durch die [X.] erhobene Einrede des [X.] nicht entgegen. Hinsichtlich des [X.] zu 2) fehlen insofern die erforderlichen Feststellungen. 16 aa) Hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) ist die in Ziffer 15 der [X.] enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich 17 - 8 - hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil sie nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts keine Kaufleute sind. Hinsichtlich des [X.] zu 4) ist diese Vorschrift aber entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts zeitlich noch nicht anwendbar. Sie ist erst am 1. Juli 2002 in [X.] getre-ten. Der Kläger zu 4) hat das Vertragsformular der [X.] zur [X.] bereits am 12. Oktober 2001 unterzeichnet. [X.]) Im Verhältnis zum Kläger zu 2), der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] hat, ist § 37h WpHG nur anwendbar, wenn er Deut[X.] ist (vgl. KK-WpHG/Hirte, § 37h Rn. 34 mwN). Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Auch zu einer eventuellen Formunwirksamkeit der Schiedsklausel nach [X.] Recht als dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des [X.] zu 2) (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 29) hat das Berufungsgericht keine Feststel-lungen getroffen. Mangels erforderlicher Feststellungen ist daher revisionsrecht-lich zugunsten der [X.] davon auszugehen, dass die Klage des [X.] zu 2) unzulässig ist. 18 cc) Im Verhältnis zum Kläger zu 4) ist die Schiedsklausel wegen [X.] nicht wirksam. 19 (1) Wie der Senat bereits zu einer vergleichbaren von der [X.] ver-wendeten Schiedsklausel entschieden und im einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 25 ff. und - [X.] ZR 41/09, [X.], 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN). 20 (2) Schließlich genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschrif-ten des [X.]n Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII [X.]) eröffnet ist. 21 - 9 - Wie der Senat bereits zu vergleichbaren [X.] entschieden hat, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im [X.] berufenen Regeln des [X.]n internationalen Privatrechts bei Verbraucherverträgen im Sinne von Art. 29 EGBGB aF aufgrund der besonde-ren Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.]n Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 24, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 26 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 29). 22 Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als [X.] oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. u.a. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - [X.] ZR 63/01, [X.], 80, 86; vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 25, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 27 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 30, jeweils mwN). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genom-menen bindenden Feststellungen des [X.]s hat der Kläger zu 4) auch als Verbraucher gehandelt. 23 Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet [X.]. 24 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch den Klagen der Kläger zu 1), zu 3) und zu 4) aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen wegen 25 - 10 - Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 BGB) stattgegeben. 26 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsge-richt seiner Beurteilung [X.]s Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 29 ff.). 27 b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungs-gericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - [X.] ZR 76/05, [X.], 84, 86 mwN) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 31 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 32 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 35). [X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 28 1. Die [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von [X.] vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 20 ff., 29 - 11 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 29 ff., [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 34 ff. und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 37 ff.). 30 2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 29, [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 38, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 39 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 42). 3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die sub-jektiven Voraussetzungen des § 830 BGB bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand. 31 a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländi[X.] Broker, der mit einem [X.]n gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.] ZR 394/08, [X.], 2214 Rn. 51 f. mwN). 32 Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die [X.] zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In 33 - 12 - diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten Gehilfenvorsatzes nicht er-forderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zu-sammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszu-üben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest [X.] vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Se-natsurteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - [X.] ZR 349/08, [X.], 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - [X.] ZR 57/08, [X.], 421 Rn. 53 und - [X.] ZR 28/09, [X.], 1590 Rn. 53 sowie vom 12. Oktober 2010 - [X.] ZR 394/08, [X.], 2214 Rn. 51, jeweils mwN). b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.] zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz [X.], ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei [X.] mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen [X.] nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.]m Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den 34 - 13 - Klägern und [X.] zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen doku-mentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.] ZR 28/09, [X.], 1590 Rn. 54). [X.] 35 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht nach gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien die Feststellungen zur Staatsbürgerschaft des [X.] zu 2) bzw. dem gegebenenfalls auf die Schiedsklausel anwendbaren österrei-chischen Recht nachzuholen haben. 36 Zur Begründetheit der Klagen kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß § 826 BGB, und einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird aber unter Berücksichtigung der Rechtspre-chung des erkennenden Senats (u.a. Urteile vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 38 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 31 ff. und - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den sub-jektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß §§ 826, 830 BGB zu tref-fen haben. 37 - 14 - Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung [X.] und die Anweisung der [X.] für den Anleger nicht über den Vermittler - hier [X.] bzw. [X.] - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.] ZR 93/09, [X.], 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen [X.] erfolgen. Beihilfe im Sinne von § 830 BGB setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 279/03, [X.], 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förde-rung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der ho-hen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines [X.] bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu sei-nem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkann-ten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen [X.] unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 195/08, [X.], 543 Rn. 33, [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 42, [X.] ZR 100/09, [X.], 645 Rn. 48 und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 51). 38 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wieder zu dem Ergebnis gelangen, dass die [X.] der [X.]eite schadensersatzpflichtig ist, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass ein etwaiger [X.] - 15 - anspruch entgegen der Ansicht der Revision gemäß der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht verjährt ist (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.] ZR 350/08, [X.], 548 Rn. 51 ff. und - [X.] ZR 106/09, [X.], 735 Rn. 58 ff.). [X.] Ellenberger [X.] Matthias Pamp Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.12.2008 - 7 O 158/08 - O[X.], Entscheidung vom 29.12.2009 - [X.] U 9/09 -