Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 102/09

Die Kläger (nachfolgend: [X.]eite), [X.] Staatsangehörige mit Wohnsitz in [X.], verlangen von der [X.], einem Brokerhaus mit Sitz im US-Bundesstaat [X.]     , Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Terminoptionsgeschäften an [X.] Börsen.

Die der [X.] unterliegende Beklagte arbeitet weltweit mit Vermittlern zusammen, denen sie über eine Online-Plattform den Zugang zur Ausführung von Wertpapiergeschäften an Börsen in [X.] ermöglicht, den diese mangels einer dortigen Zulassung sonst nicht hätten. Die Vermittler können die Kauf- und Verkaufsorders ihrer Kunden sowie ihre eigenen anfallenden Provisionen und Gebühren in das Online-System der [X.] eingeben, wo sie vollautomatisch bearbeitet und verbucht werden.

Einer dieser Vermittler ist die B.    L.     S.      GmbH (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]     , die über eine [X.] aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbstständige Finanzdienstleisterin verfügt. Der Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und [X.] liegt ein [X.] ("Fully disclosed clearing agreement") zugrunde. Vor dessen Zustandekommen hatte die Beklagte geprüft, ob [X.] über eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis verfügte und ob gegen sie aufsichtsrechtliche Verfahren in [X.] anhängig waren. Nach den Regelungen des [X.]s ist die Beklagte unter anderem verpflichtet, für die vom Vermittler geworbenen Kunden Einzelkonten einzurichten und hierüber die in Auftrag gegebenen Transaktionen abzuwickeln. Alle aufsichts- und privatrechtlichen Pflichten zur Information der Kunden werden durch das [X.] dem Vermittler übertragen, der für jede fahrlässige, unlautere, betrügerische oder kriminelle Handlung oder Unterlassung seitens eines seiner Mitarbeiter oder Agenten allein verantwortlich sein soll. Die Beklagte soll den Kunden die vom Vermittler angewiesenen Provisionen auf deren Konten belasten und von diesen Beträgen ihre eigene Vergütung abziehen.

Die [X.]eite schloss nach vorausgegangener telefonischer Werbung mit der [X.]        (im Folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]      , die mit [X.] in vertraglicher Verbindung stand, jeweils einen formularmäßigen Geschäftsbesorgungsvertrag über die Besorgung und Vermittlung von Termingeschäften. Darin verpflichtete sich [X.] unter anderem zur Vermittlung eines Brokereinzelkontos bei der [X.]. Sie ließ sich für ihre Tätigkeit in erheblichem Umfang sowohl fixe Gebühren als auch tätigkeitsabhängige Gebühren versprechen.

Im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] unterzeichnete die [X.]eite im [X.] jeweils ein ihr vorgelegtes englischsprachiges Vertragsformular der [X.] ("Option Agreement and Approval Form"), das in Ziffer 15 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine Schiedsklausel enthält. Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag nicht.

Im [X.] daran eröffnete die Beklagte für die [X.]eite ein Transaktionskonto, auf das der Kläger zu 1) 919.200 €, der Kläger zu 2) 27.400 € und der Kläger zu 3) 43.700 € einzahlte; eine weitere Überweisung des [X.] zu 2) an [X.] in Höhe von 2.000 € ist zwischen den Parteien streitig. Im Laufe der Geschäftsbeziehung wurden an den Kläger zu 1) 630.495,85 € ausbezahlt. Nach Ende der Geschäftsbeziehung erhielten der Kläger zu 2) nichts und der Kläger zu 3) 43,17 € zurück. Der Differenzbetrag in Höhe von 288.704,15 € (Kläger zu 1), 29.400 € (Kläger zu 2) und 43.656,83 € (Kläger zu 3) jeweils zuzüglich Zinsen wird mit den vorliegenden Klagen geltend gemacht, wobei das [X.] ausschließlich auf deliktische Schadensersatzansprüche unter anderem wegen Beteiligung der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gestützt wird. Die Beklagte ist dem in der Sache entgegen getreten und hat zudem die fehlende internationale Zuständigkeit [X.]r Gerichte gerügt sowie unter Berufung auf die in Ziffer 15 ihrer Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel die Unzulässigkeit der Klagen geltend gemacht.

Das [X.] hat die Klagen abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 256.935,85 € an den Kläger zu 1), 29.400 € an den Kläger zu 2) und 43.656,83 € an den Kläger zu 3), jeweils nebst Zinsen verurteilt. Wegen des vom Kläger zu 1) geforderten Mehrbetrages sowie eines Teils der Zinsforderung aller drei Kläger hat es die Klagen abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für die Revisionsinstanz von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klagen seien zulässig. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte folge aus § 32 ZPO. Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch, weil die Schiedsklausel hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) nach § 37h WpHG unwirksam sei. Hinsichtlich des [X.] zu 2) sei sie unwirksam, weil die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte für zukünftige unerlaubte Handlungen nicht durch die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, die mit einer Rechtswahl verbunden sei, habe abbedungen werden können (Art. 42 EG[X.] analog).

Die Klagen seien auch begründet. Die Entscheidung über deliktische Ansprüche richte sich gemäß Art. 40 f. EG[X.] nach [X.] Recht. Gemäß den danach anwendbaren §§ 826, 830 [X.] habe die [X.]eite gegen die [X.] einen Anspruch auf Schadensersatz. [X.] habe als gewerbliche Vermittlerin von [X.] die [X.]eite vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Denn sie habe die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] für gewerbliche Vermittler von [X.] bestehende Pflicht verletzt, Kunden vor Vertragsschluss schriftlich die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres [X.] und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.

Die [X.] habe sich an dieser vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger objektiv beteiligt, indem sie [X.] über [X.] den Zugang zur [X.] eröffnet habe. Sie habe zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt. Die [X.] habe zumindest ihre Augen vor den sich aufdrängenden Bedenken verschlossen und gewissenlos leichtfertig die von [X.] vermittelten Aufträge der [X.]eite zu deren Nachteil über ihr Online-System ausführen lassen. Die Gefahr, dass [X.] ihre geschäftliche Überlegenheit gegenüber den Klägern in sittenwidriger Weise missbrauche, habe für die [X.] auf der Hand gelegen, weil sie die extremen Verlustrisiken von [X.] mit hohen Gebührenaufschlägen auf die Optionsprämie gekannt habe. Ihr habe auch klar sein müssen, dass die ihr bekannten oder zumindest von ihr bewusst nicht zur Kenntnis genommenen Gebühren den Vermittlern einen hohen Anreiz geboten hätten, ihre geschäftliche Überlegenheit zu missbrauchen.

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung die vorsätzliche Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der [X.]eite nicht bejaht werden.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klagen ausgegangen.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte bejaht. Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag der [X.]eite ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben (vgl. u.a. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 18 f. und vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 17 und [X.], [X.], 2032 Rn. 17).

b) Der Geltendmachung eines Anspruchs wegen Beihilfe zu einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung steht auch die durch die [X.] erhobene Einrede des [X.] nicht entgegen.

aa) Hinsichtlich der Kläger zu 1) und zu 3) ist die in Ziffer 15 der Geschäftsbedingungen enthaltene Schiedsklausel, auf welche die [X.] sich hierbei stützt, nach § 37h WpHG unverbindlich, weil nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts ihr tatsächlicher Beruf zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt ist. Dies geht zu Lasten der in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelasteten [X.] (vgl. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 22).

bb) Im Verhältnis zum Kläger zu 2) ist die Schiedsklausel wegen [X.] nicht wirksam.

(1) Wie der Senat bereits zu einer im Wesentlichen vergleichbaren von der [X.] verwendeten Schiedsklausel entschieden und im Einzelnen begründet hat, wahrt sie die Schriftform des Art. II [X.] nicht (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 25 ff. und [X.], [X.], 2032 Rn. 19 ff., jeweils mwN).

(2) Weiter genügt die Schiedsklausel auch nicht den Formvorschriften des [X.] Rechts (§ 1031 Abs. 5 ZPO), dessen Anwendung hier über den Meistbegünstigungsgrundsatz (Art. VII [X.]) eröffnet ist.

(a) Soweit die Parteien in Bezug auf eine Schiedsklausel, die sich in einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF befindet, eine Rechtswahl - an[X.] als hier - nicht getroffen haben, führen die nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Kollisionsfall berufenen Regeln des [X.] internationalen Privatrechts aufgrund der besonderen Kollisionsnorm des Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EG[X.] aF zur Maßgeblichkeit der Formvorschriften des [X.] Rechts (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 35 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 548 Rn. 24, [X.], [X.], 645 Rn. 26 und [X.], [X.], 735 Rn. 29).

(b) Daran ändert sich im Ergebnis nichts, wenn die Schiedsvereinbarung die Wahl ausländischen - wie hier [X.] - Rechts enthält. Das gilt jedenfalls für den hier gegebenen Fall, in dem die Schiedsvereinbarung mit der diesbezüglichen Rechtswahl die Form des Art. II [X.] nicht wahrt und deswegen unwirksam ist, und unabhängig davon, ob eine mit der Wahl ausländischen Rechts und eines ausländischen Schiedsortes verbundene Schiedsklausel unter Umständen gemäß § 305c Abs. 1 [X.] (vgl. dazu Berger, [X.], 77, 89 f.) oder § 307 [X.] (vgl. dazu Wagner/Quinke, [X.], 932, 937) unwirksam ist.

(aa) In der Literatur ist allerdings streitig, nach welchem Recht die Formgültigkeit der [X.] eines Verbrauchers bei einer auf sie bezogenen Rechtswahl zu beurteilen ist.

So wird einerseits die Auffassung vertreten, dass sich in einem solchen Fall die Formgültigkeit der [X.] ausschließlich nach dem gewählten Recht richte (vgl. [X.]/[X.], Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl., Rn. 6712; Weihe, [X.] im Recht der Schiedsgerichtsbarkeit, [X.] ff.).

Die Gegenmeinung wendet mit unterschiedlicher Begründung die den Verbraucherschutz betonende Regelung des § 1031 Abs. 5 ZPO auch bei der Wahl ausländischen Rechts an. Dabei wird teilweise § 1031 Abs. 5 ZPO als lex fori für unmittelbar anwendbar angesehen (so früher [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art. 27-37 EG[X.] Rn. 287; [X.]., Festschrift für [X.], [X.], 376 f.). Überwiegend wird aber eine analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 2 EG[X.] aF befürwortet (so [X.], 3. Aufl., § 1029 Rn. 34; Gildeggen, Internationale Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor [X.] Gerichten, S. 164 ff.).

(bb) Auch der erkennende Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Februar 1998 ([X.], [X.]R EG[X.] (1986) Art. 29 - Schiedsklausel 1) trotz Vereinbarung ausländischen Rechts die Formvorschrift des § 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO aF über Art. 29 EG[X.] aF angewendet. Der Senat hält an dieser Entscheidung, deren Kernaussage auch für die Neufassung des § 1031 Abs. 5 ZPO weiterhin gilt (vgl. Ellenberger, [X.], Sonderbeilage Nr. 2, [X.]), mit der Maßgabe fest, dass in Fällen wie dem vorliegenden Art. 29 EG[X.] aF lediglich entsprechend anwendbar ist. Die [X.] selbst ist kein Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF, so dass eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift ausscheidet. Bezieht sich die [X.] aber auf Rechtsstreitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit einem Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF, ist die analoge Anwendung der Vorschrift geboten, weil sonst eine mit dem Verbraucherschutz nicht zu vereinbarende formfreie Unterwerfung inländischer Verbraucher unter die Jurisdiktion ausländischer Schiedsgerichte möglich wäre (vgl. insofern zutreffend [X.]/[X.], [X.] (2002), [X.] zu Art. 27-37 EG[X.] Rn. 287).

([X.]) Bei dem Kontoführungsvertrag, in dem die Schiedsklausel enthalten ist, handelt es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EG[X.] aF, weil Bank- und Börsengeschäfte, die der Pflege des eigenen Vermögens dienen, grundsätzlich nicht als berufliche oder gewerbliche Tätigkeit gelten (vgl. Senatsurteile vom 23. Oktober 2001 - [X.], [X.], 80, 86; vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 34 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 548 Rn. 25, [X.], [X.], 645 Rn. 27 und [X.], [X.], 735 Rn. 30, jeweils mwN). Die in der Einredesituation für das wirksame Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung darlegungs- und beweisbelastete [X.] (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 22) hat keine der [X.] entgegenstehenden Umstände dargelegt.

Liegt danach eine Vereinbarung eines Verbrauchers vor, auf die sich die [X.] bezieht, so sind in entsprechender Anwendung von Art. 29 Abs. 3 Satz 1 EG[X.] aF die allgemeinen die Form betreffenden Kollisionsregeln des Art. 11 Abs. 1 bis 3 EG[X.] aF nicht anwendbar und es gilt unabhängig von einer getroffenen Rechtswahl für die Form das Recht des Aufenthaltsorts des Verbrauchers, ohne dass ein Günstigkeitsvergleich stattfindet (vgl. Soergel/von [X.], [X.], 12. Aufl., Art. 29 EG[X.] Rn. 40; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 29 EG[X.] Rn. 74; [X.]/Remien, [X.], 5. Aufl., ex Art. 29 EG[X.] Rn. 24). Hierdurch wird nach dem Willen des Gesetzgebers dem Umstand Rechnung getragen, dass der Verbraucher meist nur mit den Formvorschriften seines Aufenthaltstaates vertraut ist und darüber hinaus im Bereich des Verbraucherschutzes ein enger Zusammenhang zwischen der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form und den zwingenden materiellrechtlichen Schutzvorschriften besteht, die den Verbraucher am Ort seines gewöhnlichen Aufenthaltes auch im Fall einer Rechtswahl schützen (BT-Drucks. 10/504 S. 80).

Die Voraussetzungen der danach hier anwendbaren strengen - den Verbraucherschutz betonenden - Formvorschrift des § 1031 Abs. 5 ZPO sind nicht erfüllt. Die [X.] befindet sich nicht in einer separaten Urkunde und ist auch nicht eigenhändig von beiden Vertragsparteien unterzeichnet worden.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber den Klagen aufgrund der von ihm getroffenen Feststellung wegen Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 830, 826 [X.]) stattgegeben.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht seiner Beurteilung [X.] Deliktsrecht zugrunde gelegt hat (vgl. u.a. Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 29 ff.).

b) Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht auch entsprechend der ständigen Rechtsprechung des [X.] (vgl. u.a. Senatsurteil vom 22. November 2005 - [X.], [X.], 84, 86 mwN) eine Haftung von [X.] wegen unzureichender Aufklärung über die Chancenlosigkeit der vermittelten Geschäfte bejaht (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 645 Rn. 31 und [X.], [X.], 735 Rn. 34). Allerdings kann mit der von ihm gegebenen Begründung eine deliktische Teilnehmerhaftung der [X.] in Bezug auf diese [X.] nicht bejaht werden (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 645 Rn. 32 und [X.], [X.], 735 Rn. 35).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die [X.] und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen allerdings die Annahme, dass [X.] die Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, indem sie ihnen von vornherein chancenlose Börsentermin- und Optionsgeschäfte vermittelte (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 543 Rn. 20 ff., [X.], [X.], 548 Rn. 29 ff., [X.], [X.], 645 Rn. 34 ff. und [X.], [X.], 735 Rn. 37 ff.).

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen im Ergebnis auch die Annahme einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] zu dieser Haupttat (vgl. u.a. auch Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 37, vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 50 sowie vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 543 Rn. 29, [X.], [X.], 548 Rn. 38, [X.], [X.], 645 Rn. 39 und [X.], [X.], 735 Rn. 42).

3. Hingegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen des § 830 [X.] bejaht hat, rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung sind erfüllt, wenn ein ausländischer Broker, der mit einem [X.] gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammenarbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell hat, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger chancenlos machen (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51 f. mwN).

Falls er keine positive Kenntnis der Gebühren und Aufschläge für die von ihm ausgeführten Geschäfte hat, reicht es aus, wenn er das [X.] Recht, die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in [X.] und die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kennt und damit weiß, dass für den Vermittler aufgrund der hohen Gebührenaufschläge ein großer Anreiz besteht, seine geschäftliche Überlegenheit zum Schaden des Anlegers auszunutzen. In diesem Fall ist es für die Annahme eines bedingten [X.] nicht erforderlich, dass der Broker das praktizierte Geschäftsmodell des Vermittlers positiv kennt. Es genügt, dass er das Geschäftsmodell vor Beginn seiner Zusammenarbeit mit dem Vermittler keiner Überprüfung unterzieht, sondern dem Vermittler bei gleichzeitiger Haftungsfreizeichnung deutlich zu erkennen gibt, keine Kontrolle seines Geschäftsgebarens gegenüber seinen Kunden auszuüben und ihn nach Belieben schalten und walten zu lassen. Wenn der Broker auf diese Weise die Augen bewusst vor der sich aufdrängenden Erkenntnis der Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells des Vermittlers verschließt und diesem das unkontrollierte Betreiben seines Geschäftsmodells ermöglicht, überlässt er die Verwirklichung der erkannten Gefahr dem Zufall und leistet zumindest bedingt vorsätzliche Beihilfe zu der unerlaubten Handlung des Vermittlers (Senatsurteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 42 f., vom 8. Juni 2010 - [X.], [X.], 2025 Rn. 52, vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 421 Rn. 53 und [X.], [X.], 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2214 Rn. 51, jeweils mwN).

b) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die [X.] positive Kenntnis von den Gebühren und Aufschlägen hatte, die die Kläger an [X.] zu entrichten hatten. Es ist auch nicht festgestellt, dass die [X.] die zurückliegenden zahlreichen Missbrauchsfälle kannte und damit wusste, dass für [X.] aufgrund hoher Gebührenaufschläge ein großer Anreiz bestand, ihre geschäftliche Überlegenheit zum Schaden der Anleger auszunutzen. Allein die vom Berufungsgericht angeführte allgemeine Kenntnis der [X.] von den wesentlichen Grundlagen, den wirtschaftlichen Zusammenhängen und den extremen Verlustrisiken bei [X.] mit hohen Aufschlägen auf die Optionsprämie sowie das Unterlassen eigener Schutzmaßnahmen rechtfertigen nicht den Schluss auf eine Kenntnis oder ein In-Kauf-Nehmen des nach [X.] Recht sittenwidrigen Geschäftsmodells, wie es in den zwischen den Klägern und [X.] zustande gekommenen Geschäftsbesorgungsverträgen dokumentiert ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1590 Rn. 54).

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dabei kann vom Vorliegen einer Haupttat, d.h. einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß § 826 [X.], und einer objektiven Teilnahmehandlung der [X.] ausgegangen werden. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteile vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 23 ff. sowie vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 543 Rn. 31 ff. und [X.], [X.], 548 Rn. 40 ff.) und insoweit gegebenenfalls ergänzendem Vortrag der Parteien Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der [X.] an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Kläger durch [X.] gemäß §§ 826, 830 [X.] zu treffen haben.

Einer vorsätzlichen Teilnahme steht vorliegend nicht entgegen, dass die Vermittlung [X.] und die Anweisung der einzelnen Kauf- und Verkaufsor[X.] für den Anleger nicht über den Vermittler - hier [X.] - selbst (dazu Senatsurteil vom 9. März 2010 - [X.], [X.], 365 Rn. 40 ff.), sondern über einen dem Vermittler - nicht aber dem Broker - vertraglich verbundenen [X.] erfolgten. Beihilfe im Sinne von § 830 [X.] setzt weder eine kommunikative Verständigung von Haupttäter und Gehilfen auf einen gemeinsamen Tatplan noch eine Mitwirkung des Gehilfen bei der Tatausführung voraus (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar 1978 - [X.], [X.]Z 70, 277, 285; Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - [X.], [X.], 28, 29, jeweils mwN); ausreichend ist vielmehr jede bewusste Förderung der fremden Tat. Hat der Broker in einem solchen Fall in Kenntnis der hohen Missbrauchsgefahr dem Vermittler ohne vorherige Prüfung seines Geschäftsmodells bewusst und offenkundig den unkontrollierten Zugang zu seinem Online-System eröffnet und ihm gleichzeitig ausdrücklich die Einschaltung von [X.]n gestattet, findet er sich mit der Verwirklichung der erkannten Gefahr ab und nimmt damit die Schädigung von Anlegern durch ein hierbei praktiziertes [X.] Geschäftsmodell billigend in Kauf. Die durch den Broker gegenüber dem Vermittler ausgesprochene Gestattung, im Rahmen seines unkontrolliert gebliebenen Geschäftsmodells [X.] einzuschalten, erweitert nicht nur den Kreis der Beteiligten, sondern steigert auch die dem Broker bekannte Missbrauchsgefahr (vgl. u.a. Senatsurteile vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 543 Rn. 33, [X.], [X.], 548 Rn. 42, [X.], [X.], 645 Rn. 48 und [X.], [X.], 735 Rn. 51).