Bundesfinanzhof, Urteil vom 30.11.2010, Az. VIII R 58/07

I. Streitig ist, ob durch [X.] entstandene Kursverluste im Streitjahr 2000 im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen oder der Einkünfte aus privaten Veräußerungsgeschäften zu berücksichtigen sind.

Die als Eheleute zusammen zur Einkommensteuer veranlagten Kläger und Revisionskläger (Kläger) beauftragten 1997 die [[[[X.].].].] ([[[X.].].]). Das Anlagekonzept der [[[X.].].] sah den Einsatz von Eigen- und Fremdkapital vor, um u.a. Erträge aus Zinsdifferenzen zu erwirtschaften. Die Anlagen in Termingeldern oder festverzinslichen Wertpapieren sollten auf eine Währung mit einem höheren Zinsniveau lauten als die zur Finanzierung eingesetzten Darlehen. Bei dem Anlagekonzept bestand ein ungesichertes Währungsrisiko. Aufgrund restriktiver Beleihungsgrenzen [[X.].] Banken eröffneten die Kläger zwei Konten bei einer Bank in [[X.].] und unterzeichneten Vereinbarungen über [[X.].], die auf [[[[X.].].].] ([[X.].]) lauteten und zur Absicherung des Anlagekonzepts dienten.

Im Rahmen dieses Anlagekonzepts nahmen die Kläger zu unterschiedlichen Zeitpunkten verschiedene Darlehen zumeist in [[X.].] ([[X.].]), aber auch in [[X.].] auf. Die Darlehensvaluta verwendeten sie zum Teil dazu, andere Fremdwährungsdarlehen abzulösen, zum anderen Teil aber dazu, [[X.].] in anderen Fremdwährungen ([[X.].], [[X.].], [[X.].] oder [[X.].]) zu erwerben. Diese anderen Fremdwährungsbeträge tauschten sie bei Fälligkeit der [[X.].]-Darlehen oder [[X.].]-Darlehen zum Zweck der Rückzahlung jeweils wieder in [[X.].] oder [[X.].] um.

Die [[[X.].].] erstellte eine "wirtschaftliche" Aufstellung für das Streitjahr. Darin waren für die Zeitpunkte der Aufnahme und der Rückzahlung der Fremdwährungsdarlehen (in [[X.].] oder [[X.].]) die [[X.].] in Euro umgerechnet und einander gegenübergestellt. Die Darlehensaufnahme (in [X.] oder [[X.].]) war als Veräußerung und die Tilgung als Anschaffung ausgewiesen. Daraus ermittelten die Kläger Veräußerungsverluste, die sie in ihre Einkommensteuererklärung übernahmen. Darin waren zusätzlich Verluste aus dem Umsatz mit Wertpapieren in Höhe von 300,25 DM und Gewinne aus dem Umtausch einzelner Fremdwährungsbestände ("Termingeschäfte") in Höhe von 17.881,43 DM ausgewiesen, die zwischen den Beteiligten unstrittig sind.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) berücksichtigte nur einen Gewinn nach § 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 17.581 DM (Saldo der nicht strittigen Gewinne und Verluste aus dem Verkauf von Wertpapieren und den "Termingeschäften"). Die übrigen, in der Aufstellung ausgewiesenen negativen Beträge berücksichtigte das [X.] nicht, da es an der Anschaffung und Veräußerung identischer Wirtschaftsgüter fehle.

Das Finanzgericht ([X.]) hat die nach erfolglosem Einspruch erhobene Klage abgewiesen (Urteil vom 15. Mai 2007  3 K 1667/04, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2007, 1513). Mit der Revision rügen die Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Das [X.] habe den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung zu eng gefasst, jedenfalls aber einen Werbungskostenabzug zu Unrecht abgelehnt. Die Verluste infolge von [X.] seien im Rahmen eines einheitlichen Anlagekonzepts entstanden und daher im Rahmen der Kapitaleinkünfte zu berücksichtigen.

Die Kläger beantragen,

Das [X.] beantragt,

II. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [[[X.].].] zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[[[X.].].]O--).

Die tatsächlichen Feststellungen des [[[X.].].] erlauben keine abschließende Entscheidung darüber, ob im Streitjahr alle Gewinne und Verluste aus den einzelnen, für den Tatbestand des § 23 EStG maßgeblichen Vorgängen erfasst worden sind.

1. Zu Recht hat das [[[X.].].] es abgelehnt, die von den Klägern erklärten Verluste aus der Aufnahme und Tilgung von Fremdwährungsdarlehen als Werbungskosten bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen abzuziehen.

a) Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG Erträge aus sonstigen Kapitalforderungen jeder Art, wenn die Rückzahlung des [[[X.].].] oder ein Entgelt für die Überlassung des [[[X.].].] zur Nutzung zugesagt oder gewährt worden ist, auch wenn die Höhe des Entgelts von einem ungewissen Ereignis abhängt. Steuerbar sind alle [[[X.].].], die bei wirtschaftlicher Betrachtung Entgelt für die Kapitalnutzung darstellen ([[X.].]surteil vom 2. März 1993 [[[X.].].], [[[X.].].], 48, 51, [[[X.].].] 1993, 602, 603, m.w.N.). Auf die Bezeichnung des Rechtsgeschäfts oder der Erträge durch die Beteiligten kommt es nicht an (§ 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 EStG).

b) Bei der Ermittlung der Einkünfte aus Kapitalvermögen sind [[[X.].].] und -verluste in der [[[X.].].] bis zur Einführung der Abgeltungsteuer grundsätzlich steuerlich unbeachtlich, da sie wirtschaftlich nicht durch die Erzielung von Kapitaleinkünften, sondern durch die private Vermögenssphäre veranlasst sind (vgl. Urteile des [[[X.].].] --BFH-- vom 9. Oktober 1979 VIII R 67/77, [[[X.].].], 132, [[[X.].].] 1980, 116; vom 24. Oktober 2000 [[[X.].].], [[[X.].].], 374, [[[X.].].] 2001, 97). Der Grundsatz der Unbeachtlichkeit von [[[X.].].] ergibt sich insbesondere auch aus der mit Steueränderungsgesetz 2001 vom 20. Dezember 2001 ([[[X.].].], 3794) eingeführten und bis zur Einführung der Abgeltungsteuer geltenden Regelung des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Satz 2, 2. Halbsatz i.V.m. § 52 Abs. 37b EStG. Danach ist bei Wertpapieren und Kapitalforderungen in einer ausländischen Währung der Unterschied zwischen dem Erwerbsentgelt und dem Veräußerungserlös zur Ermittlung der [[[X.].].] in dieser ausländischen Währung zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat damit --selbst bei [[[X.].].] aufgrund von [[[X.].].] vom Kapitalertrag abgegrenzt und steuerrechtlich unberücksichtigt gelassen. Damit stellte das Gesetz sicher, dass [[[X.].].] und -verluste, die auf den Kapitalstamm entfallen, weiterhin nicht als Kapitalertrag, sondern allenfalls nach § 23 EStG steuerbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 13. Dezember 2006 VIII R 62/04, [[[X.].].], 199, [[[X.].].] 2007, 568 - Argentinien-Anleihen; [[[X.].].]/[[[X.].].], EStG, 21. Aufl., § 20 [[[X.].].] 184; [[X.].]/[[[X.].].], § 23 EStG [[[X.].].] 134).

c) Allerdings handelt es sich bei dem Gewinn aus dem Rückkauf einer Fremdwährungsanlage dann um einen Ertrag [[X.].] von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG, [[[X.].].] für den Rückkauf im [[[X.].].] vertraglich festgelegt und von der tatsächlichen Kursentwicklung unabhängig ist, um den Anleger im Sinne einer Festgeldgarantie von jedem Kursrisiko zu befreien (vgl. BFH-Urteil vom 19. April 2005 [[[X.].].]/02, juris; dazu [[[X.].].], [[[X.].].], Band 30, [[[X.].].] ff. [[[X.].].]). Die Maßstäbe der vorgenannten Entscheidung sind indes auf den Streitfall nicht übertragbar und vermögen einen Werbungskostenabzug nicht zu rechtfertigen. Kennzeichnend für das Anlagekonzept der [[X.].] war gerade, dass die Anleger das volle Währungs- und Verlustrisiko zu tragen hatten.

d) Somit fehlt es für den Abzug der von den Klägern erklärten Verluste als Werbungskosten bei den Kapitaleinkünften am [[X.].] mit entsprechenden Einkünften. Die Verluste der Kläger sind wegen des spekulativen Charakters des Anlagekonzepts nicht durch das Erzielen von Einkünften aus Kapitalvermögen, sondern durch das steuerrechtlich unbeachtliche Ausnutzen von [[X.].] in der nicht steuerbaren privaten Vermögenssphäre veranlasst (vgl. BFH-Urteile in [[[X.].].], 132, [[[X.].].] 1980, 116; vom 22. September 2005 I[[X.].] R 44/03, [[X.].], 279).

2. Der [[X.].] folgt im Ergebnis auch den Ausführungen des [[[X.].].] zum Vorliegen von Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften [[X.].] von § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 EStG, soweit es um die Aufnahme und Tilgung von [[X.].] geht.

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung erfasst Gewinne und Verluste aus der Veräußerung beweglicher Wirtschaftsgüter, wenn der [[[X.].].]raum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt.

a) Der Begriff des Wirtschaftsguts wird in § 23 Abs. 1 EStG nicht in einem anderen Sinne gebraucht als in den Vorschriften über die übrigen Einkunftsarten. Die gesetzliche Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung erfasste damit alle Wirtschaftsgüter im Privatvermögen (vgl. BFH-Urteil vom 22. April 2008 I[[X.].] R 29/06, [[X.].], 97, [[[X.].].] 2009, 296). Im Streitfall kommen als Wirtschaftsgüter die [[X.].], d.h. die Verbindlichkeit in Fremdwährung, oder die aufgrund des Darlehens gewährte Valuta in Fremdwährung in Betracht.

b) Die Kläger haben die [[X.].] in Fremdwährung weder [[X.].] des § 23 EStG angeschafft noch veräußert.

aa) "Anschaffung" ist der entgeltliche Erwerb eines bereits vorhandenen Wirtschaftsguts von einem [[X.].] (vgl. BFH-Urteile vom 30. November 1976 [[X.].], [[X.].], 522, [[[X.].].] 1977, 384; vom 22. September 1987 I[[X.].] R 15/84, [[X.].], 143, [[[X.].].] 1988, 250). Durch die Aufnahme der Darlehen haben die Kläger die [[X.].] zur Entstehung gebracht, nicht aber von einem [[X.].] erworben.

bb) "Veräußerung" ist die entgeltliche Übertragung auf einen [[X.].].

Die frühere Rechtsprechung beurteilte auch die Einziehung einer Forderung unter bestimmten Voraussetzungen als Veräußerung. In diesen Fällen war die Forderung allerdings zuvor von einem [[X.].] unter dem Nennwert entgeltlich erworben worden (vgl. Urteil des [[X.].] vom 14. März 1934 VI A 1125/33, [[X.].] 1934, 711; BFH-Urteile vom 17. Juli 1959 VI 67/58 U, [[X.].], 222, [[[X.].].]I 1959, 346; vom 13. Dezember 1961 VI 133/60 U, [[X.].], 331, [[[X.].].]I 1962, 127; vom 1. Dezember 1967 VI R 202/66, [[X.].], 90, [[[X.].].] 1968, 267). Der [[X.].] kann offenlassen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist (zur Kritik vgl. [[X.].]/[[[X.].].], § 23 EStG [[[X.].].] 125; [[[X.].].] in [[[X.].].]/[[X.].]/[[X.].], § 23 EStG [[[X.].].] 141). Jedenfalls fehlt es im Streitfall an einem vorangegangenen entgeltlichen Erwerb. [[X.].] werden durch die Rückzahlung nicht [[X.].] des § 23 EStG veräußert, da sie nicht gegen Entgelt auf einen [[X.].] übergehen, sondern durch Erfüllung untergehen. Diese Beurteilung entspricht derjenigen von [[X.].] in Fremdwährung: Im bloßen Rückfluss angelegter Festgelder liegt keine Veräußerung der [[X.].] (BFH-Urteil vom 2. Mai 2000 I[[X.].] R 74/96, [[X.].], 88, [[[X.].].] 2000, 469).

c) Auch die jeweils darlehensweise empfangene Valuta in Fremdwährung haben die Kläger weder [[X.].] von § 23 EStG angeschafft noch veräußert.

aa) Fremdwährungsbeträge werden angeschafft [[X.].] von § 23 EStG, wenn sie im Tausch gegen eine andere Währung erworben werden. Sie werden veräußert im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie in inländische Währung zurückgetauscht oder in eine andere Fremdwährung umgetauscht werden (vgl. BFH-Urteile vom 2. Mai 2000 I[[X.].] R 73/98, [[X.].], 435, [[[X.].].] 2000, 614; in [[X.].], 88, [[[X.].].] 2000, 469). Erst in dem durch den günstigen (oder ungünstigen) Rücktausch erhöhten (oder verminderten) Betrag in einer anderen (inländischen oder fremden) Währung liegt der Zufluss des "[[X.].]" [[X.].] von § 23 letzter Absatz i.V.m. § 11 Abs. 1 EStG (BFH-Urteil in [[X.].], 88, [[[X.].].] 2000, 469).

bb) Im Streitfall haben die Kläger jeweils für den Empfang der Valuta in Fremdwährung keine andere Währung als Gegenleistung hingegeben, sondern sich durch den jeweiligen Darlehensvertrag lediglich verpflichtet, einen gleich hohen Betrag in derselben Währung am Ende der Laufzeit zurückzuzahlen. Darin liegt keine Anschaffung [[X.].] des § 23 EStG. Bei Rückzahlung der Darlehen haben die Kläger die Valuta auch nicht veräußert, denn sie haben keine Gegenleistung erhalten, sondern sind lediglich von ihrer Rückzahlungspflicht befreit worden. Durch Darlehensaufnahme und -rückzahlung hat kein Tausch in eine andere (inländische oder fremde) Währung stattgefunden. Ein solcher marktoffener Tauschvorgang wäre aber Voraussetzung eines Veräußerungsgeschäfts [[X.].] von § 23 EStG (vgl. BFH-Urteil in [[X.].], 88, [[[X.].].] 2000, 469). Allein die gedankliche Umrechnung in inländische Währung zu den Stichtagen der Darlehensaufnahme und der Darlehensrückzahlung reicht dafür nicht aus.

3. Obwohl die angefochtene Entscheidung des [[[X.].].] den vorstehenden rechtlichen Maßstäben entspricht, ist sie aufzuheben. Die Feststellungen des [[[X.].].] reichen nicht aus, um zu beurteilen, ob alle vom Tatbestand des § 23 EStG erfassten Vorgänge berücksichtigt worden sind. Das [[[X.].].] hat ersichtlich die Zahlen aus der [[X.].] nach steuerrechtlichen Maßstäben erstellten-- Aufstellung der [[X.].] übernommen, obwohl sich darin Hinweise auf mögliche Fehlbeurteilungen befinden. Insbesondere sind dort [X.] betreffende Umtauschvorgänge als "Termingeschäft" bezeichnet, obwohl ein Termingeschäft [[X.].] von § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG in der für das Streitjahr maßgeblichen Fassung nicht vorlag. Die Kläger hatten kein Recht auf einen [X.] oder einen durch eine veränderliche Bezugsgröße bestimmten Vorteil (oder Nachteil) erworben. Ferner ist nach den Feststellungen des [[[X.].].] nicht auszuschließen, dass den Klägern bei der Umschichtung ihrer Fremdwährungsdarlehen die jeweils darlehensweise überlassene Valuta vorübergehend zur Verfügung stand und sodann in andere [X.] getauscht worden ist. Darin läge dann eine Anschaffung dieser anderen [X.]. Deren neuerlicher Rück- oder Umtausch wäre eine Veräußerung, so dass insoweit Veräußerungsgeschäfte gemäß § 23 EStG in Betracht kommen. Das [[[X.].].] wird daher im zweiten Rechtsgang die einzelnen Umtauschvorgänge nachverfolgen und eigenständig beurteilen müssen.