Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.01.2000, Az. 5 StR 587/99

5 [X.]/99BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 12. Januar 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 12. Januar 2000beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil [X.] Hamburg vom 21. Juni 1999 nach § 349 Abs. 4StPO in den [X.] mit den zugehörigen Fest-stellungen aufgehoben.Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Strafkammer des [X.] zu-rückverwiesen.[X.][X.] hat die Angeklagten jeweils wegen Handeltreibensmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, [X.]in Tatein-heit mit versuchtem Betrug zu zwei Jahren und vier Monaten Freiheitsstrafe,[X.] unter Freisprechung im übrigen [X.] in Tateinheit mit Besitz von [X.] in nicht geringer Menge und mit Veräußerung von Betäu-bungsmitteln zu vier Jahren Freiheitsstrafe. Die Revisionen der [X.] zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] hat der Strafausspruch bei beiden Angeklagten keinen Bestand.1. Zu Unrecht legt das [X.] bei dem Angeklagten [X.]eineGesamthandelsmenge von 3,1 Kilogramm Kokain ([X.]) zugrunde; tat-sächlich hat dieser Angeklagte nur mit insgesamt 2,1 Kilogramm [X.] getrieben. Nach der —Probe- oder [X.] von knapp100 Gramm bemühte sich der Angeklagte stets nur, dem Verdeckten [X.] noch weitere zwei Kilogramm Kokain zu liefern. Als die Lieferung dieserMenge über den Mitangeklagten [X.]nicht zustande kam, initiierte undverwirklichte [X.] in engem zeitlichem Zusammenhang in weiterer [X.] seiner ursprünglichen Absicht die Lieferung von einem Kilo-gramm Kokain an den Verdeckten Ermittler. Dies rechtfertigt nicht, zur Be-stimmung des Schuldumfangs beide Mengen zu addieren; vielmehr ist diezweite tatsächlich gelieferte Menge als Teil des ursprünglichen [X.] zu werten (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.] Handeltreiben 7).Daß sich der zu weit bemessene Schuldumfang auf den [X.] ausgewirkt hat, läßt sich nicht ausschließen. Der neue Tatrichter wirdzudem das beträchtliche Ausmaß der Einwirkungen des Verdeckten [X.]s auf den Angeklagten [X.]bei [X.] und allgemeiner Straf-zumessung besonders zu beachten haben, wenngleich auch nach den Maß-stäben der Grundsatzentscheidung des 1. Strafsenats des [X.] ([X.], Urteil vom 18. November 1999 [X.] 1 StR 221/99 [X.], zur Veröffentli-chung in [X.]St bestimmt) ein gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK verstoßenderLockspitzeleinsatz noch nicht vorliegt. Ein minder schwerer Fall wird [X.] Die Begründung, mit welcher das [X.] bei dem Angeklagten[X.]einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat,hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat befürchtet, daß das[X.], das maßgeblich auf Art und Menge des gehandelten [X.] abgestellt hat, den besonderen Umstand, daß es bezüglich der gesam-ten [X.] nicht zu mehr als zu Bemühungen des Angeklagten[X.]um Lieferung gekommen ist, bei der [X.] nicht ausrei-chend beachtet hat. In diesem Zusammenhang hat das [X.] die Be-sonderheit eines bloßen —[X.] unerwähnt gelassen. Zudem war beider gegebenen Sachlage [X.] [X.] bemühte sich nach Scheitern seiner- 4 -Beschaffungsversuche, einen Teil des vereinbarten Preises ohne Lieferungzu erschwindeln [X.] der [X.] begangene versuchte Betrug nicht [X.], das Gewicht des [X.] konkret zu verstärken,eher im Gegenteil. Bei der Begründung der [X.] hat das Land-gericht aber zum Nachteil des Angeklagten [X.] ausdrücklich auch aufdieses Begleitvergehen abgestellt.[X.] Basdorf TepperwienGerhardt Raum