Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2015, Az. 5 StR 486/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
5 StR 486/14

vom
28. Januar 2015
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

-
2
-

Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
28. Janu-ar
2015, an der teilgenommen haben:
[X.] Dr. Sander

als Vorsitzender,

[X.],
[X.] Dr. König,
[X.] [X.],
[X.] Bellay

als beisitzende [X.],

Staatsanwältin

als Vertreterin
der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

-
3
-

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 2.
Juli 2014
im Strafausspruch hinsichtlich der Taten 3 bis 7 und im [X.].

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft und die Re-vision des Angeklagten werden verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten

unter
Freispruch im Übrigen (Tatvorwürfe 1 und 2)

wegen bewaffneten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge (Tat 8), wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge (Tat 3) sowie wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in vier Fällen (Taten 4 bis 7) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]
-
4
-

ordnet. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte und vom [X.] vertretene Revision der Staatsan-waltschaft erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ebenso wie die Revision des Ange-klagten unbegründet.
1. Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der mehrfach wegen Betäu-bungsmitteldelikten vorbestrafte Angeklagte um den 30. Juli 2013 500 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 3 % THC gewinnbringend .

, der das Rauschgift seinerseits gewinnbrin-gend weiterverkaufte (Tat 3).

l-chen Kokain (1,3 Gramm mit mindestens 40 % [X.]) an den [X.]

, bei dem das Betäubungsmittel sichergestellt wurde (Tat 4).
Ferner verkaufte der Angeklagte gewinnbringend an eine von den [X.] eingesetzte Vertrauensperson ([X.]) am 1. November 2013 1,03

o-vember 2013 1,61 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt runund am 7.
Dezember 2013 1,57 Gramm Kokain (Wirkstoffgehalt rund 44 % en Verkaufsfällen bot der An-geklagte der [X.] die Lieferung von 50 bis 100 Gramm Kokain bester Qualität an. Beim letzten Verkaufsvorgang äußerte die [X.] Interesse an dem Kauf von 100
Gramm Kokain.
Am 12. Dezember 2013 suchte die [X.] den Angeklagten in dessen
Un-terkunft im Asylbewerberheim auf; die Beteiligten einigten sich auf den Kauf von 2
3
4
5
-
5
-

Rauschgift abgewogen und verpackt hatte, übergab er es an seinen Bekannten [X.]

, der ihn zur Abwicklung des Geschäfts auf einen nahe gelegenen [X.] begleiten sollte. Der Angeklagte selbst nahm zwei spitz zulaufende [X.] mit einer Klingenlänge von 10 cm an sich und steckte sie sich seit-

Bei der an-schließenden Übergabe des Rauschgifts (rund 111 Gramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 59 %) an die [X.] und einen nicht offen ermittelnden Polizei-beamten wurden der Angeklagte und [X.]

festgenommen (Tat
8).
2. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt

angesichts des einge-schränkten revisionsgerichtlichen Prüfungsumfangs (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 1987

[X.], [X.]St 34, 345, 349 mwN)

lediglich in Bezug auf die Taten 3 bis 7 zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das [X.] hat in diesen Fällen bei der Strafzumessung im engeren Sinn rechtsfehlerhaft zuguns-

21). Die mit dem ([X.] verbundene [X.] stellt keinen Strafmilderungsgrund dar. Der Verfall dient allein der Gewinnabschöpfung und damit dem Ausgleich unrechtmäßiger Vermögensverschiebung (vgl. [X.], Urteile
vom 1.
März
1995

2 StR 691/94, [X.], 491 und vom 21. August 2002

1 [X.], [X.]St 47, 369; Beschluss vom 22. November 2000

1 [X.],
[X.], 312; vgl. für die Einziehung von [X.] bei Geldwäsche: [X.], Beschluss vom 25. November 2014

5 StR 490/14).
Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung der für die Taten 3 bis 7 verhäng-ten Einzelstrafen und somit zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil lediglich ein Wertungsfehler vorliegt. 6
7
-
6
-

Der Senat weist zudem darauf hin, dass die Verhängung jeweils der Mindest-strafe für die Taten 5 bis 7 angesichts der festgestellten strafschärfenden Um-stände

zumal ohne eingehendere Erörterung

rechtlich bedenklich erscheint.
3. Der Strafausspruch hinsichtlich der Tat 8 hat hingegen Bestand. Die Annahme eines minder schweren Falls des § 30a Abs. 3 BtMG durch das [X.] begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist Sa-che des Tatgerichts, die strafschärfenden und strafmildernden Strafzumes-sungsgesichtspunkte gegeneinander abzuwägen; seine Wertung ist vom [X.] nur begrenzt nachprüfbar (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 1987

[X.], [X.]St 34, 345, 349 mwN).
Gemessen daran greifen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft und des [X.]s nicht durch. Das [X.] hat Art
und Intensität der Tatprovokation eingehend dargestellt und bei der [X.]. Es war entgegen der Revision nicht gehalten, eine differenzierende Betrachtung anzustellen, dass die Tatprovokation sich lediglich auf die Durch-führung des
Betäubungsmittelgeschäftes und nicht auf das Mitführen der bei-n-zurückstehe (UA S.
20), ist nicht rechtsfehlerhaft. Entsprechendes gilt für die
der Auffassung des [X.]s in der Rechtsprechung des [X.] nicht anerkannt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 10. April 1987

[X.], aaO), versteht der Senat die kritisierte Formulierung nicht dahin, dass die [X.] die bloße Erfüllung des Tatbestands ohne Hinzutreten [X.] 8
9
-
7
-

Umstände zugunsten des Angeklagten gewertet hat. Vielmehr dienen diese Ausführungen nach dem

maßgebenden

Zusammenhang (vgl. [X.], [X.] vom 10. April 1987

[X.],
aaO, S.
349
f.; Urteil vom 19.
Febru-ar
2014

5 [X.], Rn. 21 insoweit in [X.], 476
nicht abgedruckt) ersichtlich der Absicherung des zuvor gefundenen Ergebnisses der Annahme eines minder schweren Falles.
Es ist vorliegend schließlich auch nicht durchgreifend rechtsfehlerhaft, dass das [X.] bei der [X.] nicht die Sperrwirkung des §
29a Abs. 1 BtMG geprüft und erörtert hat, denn es hat sich vorliegend bei [X.] von vier Jahren Freiheitsstrafe ersichtlich nicht an
der Straf-rahmenuntergrenze orientiert.
4. Die Überprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten hat kei-nen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.
Sander
[X.]
König

[X.]
Bellay

10
11