Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2017, Az. 1 AZR 427/15

Die Parteien streiten über [X.] des [X.].

Die Beklagte betreibt einen Rettungsdienst. Sie ist Rechtsnachfolgerin des [X.] ([X.]). Dort war der 1978 geborene und seit 2005 verheiratete Kläger ab April 2008 beschäftigt.

Der [X.] war zunächst Mitglied der Tarifgemeinschaft des [X.] ([X.]) in [X.], die ihrerseits der [X.] des [X.] angehörte. Er war daher an den Tarifvertrag zur Anpassung des [X.] - manteltarifliche Vorschriften - [X.]-Tarifvertrag Ost ([X.]-TV-O) gebunden. Nach dem [X.]-TV-O bestimmte sich die Vergütung eines Mitarbeiters nach der jeweiligen Eingruppierung (§ 22 Abs. 1 [X.]-TV-O), die auf Grundlage der in der Anlage 10 zum [X.]-TV-O enthaltenen Tätigkeitsmerkmale erfolgt. Bestandteile der Vergütung sind - angelehnt an die Bestimmungen der §§ 26 bis 29 des [X.] ([X.]) - nach § 25 Abs. 1 [X.]-TV-O die Grundvergütung, der [X.] und die allgemeine Zulage. Die Grundvergütung der jeweiligen Vergütungsgruppen richtet sich gem. § 26 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]-TV-O nach [X.]. Die Höhe des [X.]s (§ 29 [X.]-TV-O) ist ua. vom Familienstand und der Berechtigung zum Bezug von Kindergeld abhängig. Schließlich enthält die Anlage 9 zum [X.]-TV-O Sonderregelungen für die Zahlung einer jährlichen Zuwendung. Während der Dauer seiner [X.] vereinbarte der [X.] mit neu eingestellten Arbeitnehmern eine vertragliche Bezugnahme auf den [X.]-TV-O. Dieser fand auf alle mit dem [X.] bestehenden Arbeitsverhältnisse Anwendung.

Die [X.] des [X.] kündigte den [X.]-TV-O zum 31. Dezember 2001. Ob die Tarifgemeinschaft des [X.] in [X.] ihre Mitgliedschaft in der [X.] bereits zum 31. Januar 1999 kündigte oder ob der [X.] längstens bis zum 31. Dezember 2002 tarifgebunden war, hat das [X.] nicht festgestellt. Jedenfalls wendete der [X.], bei dem schon vor dem [X.] ein Betriebsrat gebildet war, auf diejenigen Arbeitsverhältnisse, für die der [X.]-TV-O maßgebend war, die tariflichen Entgeltregelungen mit dem Stand vom 31. Oktober 2002 an. Nach dem Ende seiner mitgliedschaftlich begründeten [X.] vereinbarte der [X.] mit neu eingestellten Arbeitnehmern feste Monatsentgelte.

In dem mit dem Kläger am 17. März 2008 geschlossenen Arbeitsvertrag wurde eine monatliche Bruttovergütung von 1.550,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden festgelegt. Der Kläger wurde zunächst als Rettungssanitäter beschäftigt, ab dem Monat April 2012 als Rettungsassistent mit einem Bruttomonatsentgelt von 1.850,00 Euro und ab dem 1. Januar 2013 von dann 2.050,00 Euro. Seit März 2011 ist er Vater eines Kindes.

Bereits zum 1. Januar 2012 wurde der [X.] durch Verschmelzung im Wege der Aufnahme auf die Beklagte übertragen. Nach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte erhielt der Kläger ab 1. April 2012 eine monatliche Wachleiterzulage für die Dauer dieser Tätigkeit von 120,00 Euro, die sich ab 1. Januar 2013 auf 150,00 Euro erhöhte. Der Kläger arbeitet in einem Schichtsystem. Für Arbeitsleistungen in der [X.] von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr erhielt er zunächst einen Nachtzuschlag iHv. 1,11 Euro/Stunde und ab dem 1. Oktober 2012 von 1,13 Euro/Stunde.

Mit seiner am 19. Dezember 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verlangt der Kläger die Zahlung einer monatlichen Differenzvergütung für die [X.] ab dem 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013, einen weiteren [X.] für diesen [X.]raum sowie höhere Sonderzahlungen für die Jahre 2010 bis 2012 auf Basis der zum 31. Oktober 2002 bestehenden Tarifregelungen des [X.]-TV-O. Die Beklagte sei verpflichtet, die tariflichen [X.] des [X.]-TV-Ost, die bei dem [X.] gegolten hätten, weiter anzuwenden. Eine mit dem Betriebsrat des [X.] vereinbarte Änderung der [X.] bestehe nicht. Als Rettungssanitäter sei er - insoweit unstreitig - nach der [X.]. [X.] (Fallgruppe 15) der Anlage 10 zum [X.]-TV-O ([X.]. [X.] [X.]-TV-O) und als Rettungsassistent nach der [X.]. VI b (Fallgruppe 11d) [X.]-TV-O zu vergüten. Maßgebend seien die mit dem [X.] zum [X.]-TV-O (vom 1. August 2000) vereinbarten Entgeltbestimmungen und bei der Grundvergütung jeweils die höchste Lebensaltersstufe. Für die [X.] vom 1. Januar 2010 bis einschließlich des Monats Februar 2011 ergebe sich eine monatliche Differenz von 343,93 Euro (Antrag zu 1), nach Geburt seines Kindes erhöhe sich die Differenz für die [X.] vom 1. März 2011 bis zum 31. März 2013 auf monatlich 421,96 Euro (Antrag zu 2). Für die Beschäftigungszeiten als Rettungsassistent ab dem 1. April 2012 könne er auf Grundlage der [X.]. VI b [X.]-TV-O monatlich weitere 289,82 Euro bis einschließlich Dezember 2012 beanspruchen (Antrag zu 3) und ab dem 1. Januar 2013 monatlich 89,82 Euro (Antrag zu 4). Für die Jahre 2010 bis 2012 stehe ihm eine Sonderzahlung nach den §§ 2, 3 der Anlage 9 zum [X.]-TV-O zu, auf die eine ihm bereits geleistete Sonderzahlung von jeweils 1.200,00 Euro anzurechnen sei (Antrag zu 6). Schließlich sei der geleistete [X.] unangemessen. Er könne für geleistete Nachtarbeit in der [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 monatlich weitere 92,03 Euro entsprechend einer im „aktuellen [X.] Reformtarifvertrag“ festgelegten Schichtzulage verlangen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es fehle bereits an einer Anspruchsgrundlage; diese könne nicht aus einer etwaigen Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats abgeleitet werden. Der Kläger könne jedenfalls weder eine Vergütung auf Basis des [X.] noch eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe beanspruchen. Es fehle an einem gültigen Bezugssystem, weil die altersdiskriminierende [X.] nicht herangezogen werden könne. Nach der Verschmelzung des [X.] seien die vom Kläger herangezogenen [X.] ohnehin nicht mehr anwendbar. Eine Jahressonderzahlung sei arbeitsvertraglich nicht vereinbart. Schließlich gelte die Ausschlussfrist des § 21 Abs. 5 AGG.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] den Anträgen zu 1. bis 4. insgesamt sowie dem Antrag zu 6. iHv. 563,26 Euro stattgegeben und den Antrag zu 5. abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils; der Kläger wendet sich mit seiner Anschlussrevision gegen die Abweisung des Antrags zu 5.

Die Revision des [X.]n ist teilweise begründet, die Anschlussrevision des [X.] ist unbegründet.

[X.] Die Revision des [X.]n ist nur zum Teil erfolgreich. Das [X.] hat den Anträgen zu 3. und 4. rechtsfehlerhaft in vollem Umfang stattgegeben. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

1. Die Revision ist entgegen der Auffassung des [X.]n nicht bereits de[X.]alb begründet, weil das angefochtene Urteil später als fünf Monate nach seiner Verkündung vollständig abgefasst und mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Auf eine Verletzung der Fünf-Monats-Frist des § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG kann eine Revision nach der ausdrücklichen Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG nicht gestützt werden ([X.] 6. Mai 2009 - 10 [X.] - Rn. 14).

2. Der Kläger kann für die [X.] vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2013 ein monatliches Entgelt nach den maßgebenden Vergütungsgruppen des [X.]-TV-O und dabei eine Grundvergütung in Höhe der höchsten Lebensaltersstufe beanspruchen (Anträge zu 1. bis 4.). Für die [X.] ab dem 1. April 2012 ist allerdings neben den von ihm zu berücksichtigenden Zahlungen des [X.]n auch die erhaltene Wachleiterzulage anzurechnen.

a) Der Anspruch des [X.] für die Anwendung der Vergütungsstrukturen des [X.]-TV-O ergibt sich aus § 611 BGB iVm. den im Betrieb des [X.] eingeführten [X.]n. Das sind die Eingruppierungsvorschriften, die Regelungen über die Grundvergütung und die hierzu bestehenden Vergütungstabellen des [X.]-TV-O.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Arbeitnehmer in Fortführung der Theorie der [X.] bei einer unter Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] vorgenommenen Änderung der im Betrieb geltenden [X.] eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt [X.] eingeführten [X.] fordern. Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütung wird von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden [X.]n zu vergüten (etwa [X.] 5. Mai 2015 - 1 [X.] - Rn. 13; 22. Juni 2010 - 1 [X.] - Rn. 43 mwN, [X.]E 135, 13).

bb) Danach kann der Kläger eine monatliche Vergütung nach Maßgabe der [X.] des [X.]-TV-O verlangen.

(1) Die im Betrieb des [X.] bestehenden [X.] entsprechen der maßgebenden Vergütungsstruktur des [X.]-TV-O iVm. den jeweiligen Tarifbestimmungen, mit denen die Höhe der einzelnen Bestandteile der Vergütung iSd. § 25 [X.]-TV-O festgelegt wird. Bestandteile der Vergütung sind nach § 25 Abs. 1 [X.]-ZV-O die Grundvergütung, der [X.] und die allgemeine Zulage. Dabei richtet sich die Grundvergütung nach der jeweiligen Lebensaltersstufe (§ 26 Abs. 1 Satz 1 [X.]-TV-O), die § 26 Abs. 2 und 3 [X.]-TV-O näher ausgestaltet.

(2) Der [X.] wandte den [X.]-TV-O nach den Feststellungen des [X.]s während seiner [X.] auf alle Arbeitsverhältnisse an. Diese Vergütungsstruktur stellte auch nach dem Ende der [X.] des [X.] die im Betrieb geltenden [X.] dar ([X.] 15. April 2008 - 1 [X.] - Rn. 28, [X.]E 126, 237; 2. März 2004 - 1 [X.] - zu IV 1 c aa der Gründe, [X.]E 109, 369). Das gilt unabhängig davon, ob das Arbeitsverhältnis vor oder nach dem Wegfall der Tarifbindung begründet wird (Koch SR 2016, 131, 142). Dem auf Grundlage des [X.]. den zuletzt [X.] eingeführten [X.]n bestehenden Anspruch des [X.] steht de[X.]alb nicht entgegen, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem [X.] erst im Jahr 2008 begonnen hat.

(3) Die vom [X.] nach dem Ende der unmittelbaren und zwingenden Geltung des [X.]-TV-O, die infolge der durch die Bundestarifgemeinschaft des [X.] zum 31. Dezember 2001 erfolgten Kündigung jedenfalls mit Beginn des Jahres 2002 eingetreten war, erfolgte Änderung der betrieblichen [X.] mittels Umstellung auf eine Pauschalvergütung hätte nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] erfolgen können. Dies ist nicht geschehen.

(a) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] umfasst bei einem nicht (mehr) tarifgebundenen Arbeitgeber, bei dem der Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Einleitung[X.]albs. [X.] wegen des Wegfalls der [X.] nicht mehr greift, die betriebliche Lohngestaltung, insbesondere die Änderung der bi[X.]erigen [X.] (ausf. [X.] 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 15 ff.). Dabei schließt eine Aufspaltung einer Gesamtvergütung in mehrere Vergütungsbestandteile das Mitbestimmungsrecht nicht aus. Vielmehr bildet ihre Gesamtheit die Vergütungsordnung, bei deren Veränderung der Betriebsrat mitzubestimmen hat ([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 21 mwN, [X.]E 127, 297).

(b) Durch den nach Beendigung der [X.] erfolgten Abschluss von Arbeitsverträgen mit festen Monatsentgelten hat der [X.] die bei ihm bestehenden [X.] im Betrieb ohne Beteiligung des Betriebsrats geändert. Die im [X.]-TV-O enthaltenen [X.] zeichneten sich ua. durch eine von der jeweils auszuübenden Tätigkeit und dem Lebensalter abhängigen Grundvergütung sowie eine vor allem vom Familienstand und dem Anspruch auf Kindergeld sowie eine allgemeine Zulage aus. Diese Vergütungsstruktur hat der [X.] nicht mehr beibehalten.

b) Dem Kläger steht auch ein Entgelt in Höhe derjenigen Entgelttabellen zu, die sich auf Grundlage des 10. [X.] zum [X.]-TV-O (vom 1. August 2008) bis zum 31. Oktober 2002 ergeben haben. In Fortführung der Theorie der [X.] kann ein Arbeitnehmer lediglich eine Anwendung der im Betrieb geltenden [X.] verlangen. Daher kann der tarifgebundene Arbeitgeber für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer die Höhe des Entgelts unter Beachtung der in der tariflichen Vergütungsordnung enthaltenen Verteilungsgrundsätze festlegen ([X.] 18. Oktober 2011 - 1 ABR 25/10 - Rn. 29, [X.]E 139, 332). Der [X.] hat - ebenso wie der [X.] - zu keinem [X.]punkt eine abweichende [X.] nach Maßgabe der durch den [X.]-TV-O iVm. den jeweiligen Entgeltregelungen sich ergebenden Verteilungsrelationen festgelegt. Vielmehr hat er entsprechend der Tarifentwicklung im Bereich des [X.]-TV-O nach den Feststellungen des [X.]s bis zum 31. Oktober 2002 die jeweilige monatliche Vergütung iSd. § 25 [X.]-TV-O auch an diejenigen Arbeitnehmer geleistet, für die der Tarifvertrag [X.] galt. Damit hat der [X.] - insoweit mitbestimmungsfrei - die Höhe des Entgelts nach Maßgabe der in der tariflichen Vergütungsordnung vorgesehenen Entgeltregelungen festgelegt (ebenso [X.] 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 31). Deren weitere Anwendung kann der Kläger unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen beanspruchen ([X.] 15. April 2008 - 1 [X.] - Rn. 38, [X.]E 126, 237).

c) Entgegen der Auffassung des [X.]n kann sich der Kläger auch für den [X.]raum nach der Verschmelzung des [X.] zum 1. Januar 2012 mit dem [X.]n als aufnehmendem Rechtsträger auf diese [X.] stützen.

aa) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil unter Wahrung seiner Identität über, ist der neue Betriebsinhaber zur Fortführung der im Betrieb oder Betriebsteil bestehenden Vergütungsordnung verpflichtet (ausf. [X.] 8. Dezember 2009 - 1 [X.] - Rn. 22 bis Rn. 25, [X.]E 132, 314).

bb) Entgegen der Auffassung der Revision konnte das [X.] ohne Rechtsfehler von einer weiteren Geltung der genannten [X.] auch nach der Verschmelzung zum 1. Januar 2012 ausgehen.

Nach den Feststellungen des [X.]s bestanden vor der Verschmelzung sowohl bei dem [X.] als auch dem [X.]n jeweils ein Betrieb. Aus dem erstinstanzlichen Vorbringen des [X.]n, es sei nicht nur der „Betrieb des Rettungsdienstes“ des [X.] auf ihn übertragen worden, sondern dieser sei Teil eines einheitlichen Betriebs des [X.] gewesen, folgt nichts anderes. Auch wenn dieser insgesamt infolge der - auf [X.] der Unternehmen stattgefundenen - Verschmelzung auf den [X.]n durch Aufnahme übertragen wurde, folgt daraus noch nicht, dass sich die bestehende Betriebsstruktur infolge des mit der Verschmelzung einhergehenden Betriebsübergangs geändert hat. Die in diesem Zusammenhang angebrachte Verfahrensrüge des [X.]n, das [X.] habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt, ist schon de[X.]alb unzulässig, weil die Revision nicht im Einzelnen darlegt, welchen Tatsachen sie daraufhin vorgetragen hätte.

d) Zudem kann der Kläger eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe beanspruchen. Die Bestimmung des § 26 Abs. 2 [X.]-TV-O ist mit dem Recht der [X.] unvereinbar. Dies führt dazu, dass das Vergütungssystem jedenfalls insoweit nach § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam ist. Die aufgrund der bei dem [X.]n bestehenden [X.]n erfolgte Ungleichbehandlung des [X.] kann für die Vergangenheit nur so beseitigt werden, dass auch ihm eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe geleistet wird.

aa) Die in § 26 Abs. 1 iVm. Abs. 2 [X.]-TV-O geregelte Bemessung der Grundvergütung iSd. § 25 Abs. 1 Buchst. a [X.]-TV-O nach [X.] in den einzelnen Vergütungsgruppen verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der [X.] vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/[X.] vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ([X.] 2000/78) konkretisiert worden ist. Die nach [X.] gestaffelten Vergütungsgruppen stellen eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. Art. 2 [X.] 2000/78 dar, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 [X.] 2000/78 gerechtfertigt ist. Diese durch den Gericht[X.]of der [X.] in seiner Entscheidung vom 8. September 2011 für § 27 Abschnitt [X.] erfolgte Klärung ([X.] 8. September 2011 - [X.]/10 und [X.]/10 - [[X.] und Mai], Slg. 2011, [X.], S. 12; zu §§ 27, 28 [X.] aF 19. Juni 2014 - [X.]/12 ua. - [[X.] ua.] Rn. 42 ff.; [X.]. auch [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 16), trifft für die insoweit inhaltsgleiche Regelung des § 26 Abs. 2 [X.]-TV-O gleichermaßen zu. Als Rechtsfolge ist die Vergütungsordnung jedenfalls insoweit nach § 7 Abs. 2 [X.] unwirksam (zum inhaltsgleichen § 26 Abschnitt [X.] vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 19 mwN).

bb) Die Beseitigung der Ungleichbehandlung führt zu einer Anpassung „nach oben“. Dem steht die von dem [X.]n angeführte Rechtsprechung des Gericht[X.]ofs der [X.] nicht entgegen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gericht[X.]ofs der [X.] kann die Einhaltung des [X.] wegen Alters nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, in deren Genuss die Angehörigen der privilegierten Gruppe kommen. Das gilt jedenfalls solange, wie keine Maßnahmen zur Herstellung der Gleichbehandlung erlassen werden. Die für die Angehörigen der bevorzugten Gruppe geltende Regelung bleibt, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem. Diese Lösung kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn ein solches gültiges Bezugssystem besteht. Ist es im Rahmen der nationalen Rechtsvorschriften nicht möglich, eine Kategorie bevorzugter Begünstigter zu benennen, fehlt es an einem solchen System (so zu §§ 27, 28 [X.] aF [X.] 19. Juni 2014 - [X.]/12 ua. - [[X.] ua.] Rn. 95 f. mwN; 28. Januar 2015 - [X.]/13 - [[X.]] Rn. 47).

(2) Auch wenn es aufgrund der Regelung in § 26 Abs. 2 [X.]-TV-O zur Ermittlung der zutreffenden Lebensaltersstufe - die ähnlich ausgestaltet ist wie die §§ 27, 28 [X.] aF und § 27 [X.] - potentiell zu einer Altersdiskriminierung eines jeden neu eingestellten Beschäftigten kommt und es de[X.]alb an einem gültigen Bezugssystem fehlt (vgl. [X.] 19. Juni 2014 - [X.]/12 ua. - [[X.] ua.] Rn. 96), ist damit lediglich eine „Anpassung nach oben“ nicht aus Gründen des Unionsrechts geboten (dazu [X.] 22. Juni 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 51 mwN, Slg. 2011, [X.]). Sie ist den nationalen Gerichten aber nicht verwehrt. Der Gericht[X.]of der [X.] überlässt es in gefestigter Rechtsprechung den nationalen Gerichten, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Unionsrecht ergibt, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu garantieren ([X.] 19. Juni 2014 - [X.]/12 ua. - [[X.] ua.] Rn. 94; 22. November 2005 - [X.]/04 - [[X.]] Rn. 77, Slg. 2005, [X.]). Das nationale Gericht ist in diesem Fall nicht verpflichtet, zuvor den Gericht[X.]of der [X.] um Vorabentscheidung zu ersuchen ([X.] 19. Januar 2010 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 53, Slg. 2010, [X.]; [X.] 14. Mai 2013 - 1 [X.] - Rn. 28, [X.]E 145, 113).

(3) Die Ungleichbehandlung des [X.] in der Vergangenheit kann vorliegend nicht durch die Nichtanwendung des § 26 Abs. 2 [X.]-TV-O, sondern nur dadurch beseitigt werden, dass ihm für den in der Vergangenheit liegenden [X.]raum eine Grundvergütung nach der höchsten Lebensaltersstufe zu zahlen ist. Dies ist gerechtfertigt, weil der Anspruch auf eine höhere Grundvergütung dem Teil der zunächst beim [X.] beschäftigten Arbeitnehmer, für die der [X.]-TV-O nach dem eigenen Vorbringen des [X.]n nach wie vor Anwendung findet, die geleistete höhere Grundvergütung nicht mehr rückwirkend entzogen werden kann. Der [X.] ist aufgrund der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 65 Abs. 2 [X.]-TV-O gehindert, für den streitbefangenen [X.]raum an ältere Arbeitnehmer geleistete Zahlungen zurück zu fordern. Zudem ist das berechtigte Vertrauen dieses Arbeitnehmerkreises auf die Wirksamkeit der Vergütungsordnung zu schützen, welches weder von dem [X.] noch von dem [X.]n nach Inkrafttreten des [X.] am 1. August 2006 oder nach der Entscheidung des Gericht[X.]ofs der [X.] in Sachen [X.] und Mai (8. September 2011 - 2 [X.]/10 und 2 [X.]/10 - Slg. 2011, [X.]) [X.] geändert wurde. Es ist auch nicht erkennbar, dass der [X.] ungeachtet der zu beachtenden Grundsätze des Vertrauensschutzes rückwirkend eine dem Verbot der Altersdiskriminierung entsprechend betriebliche Regelung treffen will (vgl. auch [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 24 ff. mwN).

e) Auf seinen Entgeltanspruch muss sich der Kläger neben dem ihm geleisteten Bruttomonatsentgelt, welches er bereits in Abzug gebracht hat, für die [X.] ab dem 1. April 2012 auch die erhaltene monatliche Wachleiterzulage anrechnen lassen.

aa) Bei der Anrechnung von Leistungen des Arbeitgebers auf eine aus anderen Gründen auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Vergütungsregelung muss sich der Arbeitnehmer diejenigen Leistungen anrechnen lassen, die nach ihrem Zweck die Arbeitsleistung vergüten sollen, die mit der nach dem anderen Vergütungsschema begründeten Zahlung zu vergüten ist. Danach ist dem erkennbaren Zweck der Entgeltleistungen, die der Kläger nach dem [X.]-TV-O begehrt, der zu ermittelnde Zweck der jeweiligen Leistung des Arbeitgebers, die dieser aufgrund anderer Regelungen erbracht hat - hier der geschlossene Arbeitsvertrag -, gegenüberzustellen. Besteht danach eine funktionale Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen, ist die erbrachte Leistung auf den zu erfüllenden Anspruch anzurechnen (vgl. [X.] 18. April 2012 - 4 [X.] - Rn. 28, [X.]E 141, 163).

bb) Danach ist die monatliche „Wachleiterzulage“ [X.]. zunächst 120,00 Euro brutto und die spätere [X.]. 150,00 Euro brutto auf den monatlichen Entgeltanspruch nach § 25 [X.]-TV-O anzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass nach der [X.]. VI b, Fallgruppe 11d der Anlage 10 zum [X.]-TV-O auch ein als Rettungsassistent eingesetzter Arbeitnehmer die gleiche tarifliche Vergütung beanspruchen kann. Denn nach der [X.]. VI b, Fallgruppe 11 [X.]-TV-O erhält auch ein Rettungsassistent, der als Leiter einer Rettungswache mit mindestens zwei dienstplanmäßig eingesetzten Einsatzfahrzeugen tätig ist, lediglich ein Entgelt nach dieser Vergütungsgruppe. Dass die Tätigkeit des [X.] als Wachleiter die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals einer höheren Vergütungsgruppe erfüllt, die einer Anrechnung entgegenstehen könnte, hat der Kläger weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich.

cc) Soweit der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in diesem Zusammenhang geltend gemacht hat, nach den bei dem [X.]n geltenden [X.]n könne er aufgrund seiner Wachleitertätigkeit auch eine Funktionszulage beanspruchen, we[X.]alb eine Anrechnung der Wachleiterzulage nicht in vollem Umfang erfolgen dürfe, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz unbeachtlichen, weil neuen Tatsachenvortrag.

3. Der Kläger kann nach den genannten Grundsätzen weiterhin die Differenz zwischen der jährlichen Sonderzahlung für die Jahre 2010 bis 2012 nach den §§ 2, 3 der Anlage 9 zum [X.]-TV-O und der ihm geleisteten Sonderzahlung jedenfalls in dem ihm zugesprochenen Umfang [X.]. [X.] der ihm für den jeweiligen Monat September zustehenden Urlaubsvergütung nach § 45 Abs. 3 Buchst. b [X.]-TV-O (§ 3 der Anlage 9 zum [X.]-TV-O) verlangen.

a) Entgegen dem erstmals in der Revisionsinstanz erhobenen Einwand des [X.]n hat der Kläger seinen Anspruch bereits in der Klageschrift für die einzelnen Jahre anhand der ihm nach dem [X.]-TV-O zustehenden Urlaubsvergütung nach § 45 Abs. 3 Buchst. [X.]. § 25 Abs. 1 [X.]-TV-O unter Heranziehung der einzelnen Entgeltbestandteile näher dargelegt. Hiergegen hat sich der [X.] in den Tatsacheninstanzen nicht gewandt. Der Kläger war de[X.]alb nicht gehalten, seine unbestrittene „Berechnung … näher zu erläutern“, wie es der [X.] nunmehr meint.

b) Die im Betrieb des [X.] bestehenden [X.] umfassten - entsprechend der Anlage 9 zu [X.]-TV-O - auch die Leistung einer Sonderzahlung, die sich nach einem vH-Satz der Urlaubsvergütung berechnet, die einem Mitarbeiter für den Monat September des jeweiligen Jahres zusteht oder zugestanden hätte. Diese bei ihm bestehenden [X.], die auch die Sonderzuwendung nach der Anlage 9 zum [X.]-TV-O umfassten, hat der [X.] schon dadurch [X.] geändert, als er eine Sonderzahlung nur noch in Höhe eines festen Betrags erbringt. Allein dies führt bereits zu einer Umgestaltung des [X.] ([X.] 28. Februar 2006 - 1 [X.] - Rn. 18, [X.]E 117, 130). Ob dem Kläger auf die geleistete Zahlung ein vertraglicher Anspruch zusteht oder der [X.] diese - wie er meint - „nach freiem Ermessen“ leisten konnte, ist für den Anspruch des [X.] ohne Bedeutung ([X.] 15. April 2008 - 1 [X.] - Rn. 38, [X.]E 126, 237).

c) Eine Anrechnung desjenigen Teils der geleisteten Wachleiterzulage im Jahr 2013 auf den geltend gemachten Sonderzahlungsanspruch, der - im Umfang von monatlich 60,18 Euro - nicht bereits auf das monatliche Entgelt für diesen [X.]raum angerechnet wurde, scheidet mangels funktionaler Gleichwertigkeit der Leistungen (oben I 2 d aa) aus. Der Jahressonderzahlung kommt nach den Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 der Anlage 9 zum [X.]-TV-O kein reiner Entgeltcharakter zu. Bei der tariflichen Leistung handelt es sich um eine Sonderzahlung, die in zulässiger Weise ([X.] 25. September 2013 - 10 [X.] - Rn. 11 mwN) jedenfalls auch einen Anreiz zu künftiger Betriebstreue bilden soll. Sie verlangt einen Mindestbestand des Arbeitsverhältnisses und nennt einen Stichtag, zu dem es in ungekündigtem Zustand bestehen muss (vgl. [X.] 13. November 2013 - 10 [X.] - Rn. 21, [X.]E 146, 284).

4. Die Zahlungsansprüche des [X.] sind - anders als die Revision es meint - auch nicht verfallen. Soweit der [X.] sich auf § 21 Abs. 5 [X.] stützt, ist diese Bestimmung Bestandteil des vorliegend nicht einschlägigen Dritten Abschnitts des [X.], der sich auf Verletzungen des zivilrechtlichen [X.] in § 19 [X.] bezieht. Auch die Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist vorliegend nicht anwendbar. Der [X.] übersieht, dass der Kläger weder einen Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 [X.] noch eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 [X.], sondern die Erfüllung einer Hauptleistungspflicht durch Zahlung einer höheren und diskriminierungsfreien Vergütung verlangt (vgl. [X.] 18. Februar 2016 - 6 [X.] - Rn. 57, [X.]E 154, 118).

I[X.] Die Anschlussrevision des [X.], die sich allein gegen die Abweisung der mit dem Antrag zu 6. verfolgten Zahlung eines weiteren Zuschlags für geleistete [X.] wendet, ist unbegründet.

1. Der Antrag konnte entgegen der Auffassung des [X.]s allerdings nicht mit der Begründung abgewiesen werden, der Kläger habe aufgrund einer für den [X.]n nach § 6 Abs. 5 [X.] bestehenden [X.] eine Alternativklage erheben müssen.

a) Nach § 6 Abs. 5 [X.] ist der Arbeitgeber - soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht - verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 [X.]) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 [X.]) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete [X.] (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt ([X.] 9. Dezember 2015 - 10 [X.] - Rn. 15 mwN).

b) Der Kläger war danach nicht gehalten, eine Alternativklage zu erheben. Der [X.] hat vorliegend die ihm gegenüber bestehende [X.] durch die Leistung von [X.] für den streitbefangenen [X.]raum bereits dahingehend konkretisiert, den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld erfüllen zu wollen. Diese Konkretisierung gilt auch für einen vom Kläger darüber hinaus geltend gemachten Anspruch.

2. Die Klage ist insoweit gleichwohl unbegründet, weil der Kläger eine monatliche Pauschalzahlung [X.]. 92,03 Euro brutto als [X.] geltend macht, der sich nicht aus dem [X.]-TV-O, sondern lediglich als Schichtzulage aus dem nicht anwendbaren [X.]-Reformtarifvertrag (vom 22. Dezember 2006) ergibt. Dieser ist weder Bestandteil der betrieblichen Vergütungsordnung noch aus anderen Gründen für das Arbeitsverhältnis maßgebend. Soweit die Revision anführt, wenn es den Arbeitsvertragsparteien gestattet sei, eine pauschale Abgeltung von [X.] zu vereinbaren, könne es dem einzelnen Arbeitnehmer nicht verweigert werden, einen solchen pauschalen Ausgleich zu fordern, fehlt es für solch einen Schluss ersichtlich an einer rechtlichen Grundlage. Darüber hinaus bleibt nach seiner Klagebegründung völlig offen, wie viele Arbeitsstunden während der Nachtzeit überhaupt geleistet wurden. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, im stehe die genannte Schichtzulage für 48 Monate zu.

II[X.] Der Kläger kann die beanspruchten Zinsen nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB verlangen. Der Tenor des landesarbeitsgerichtlichen Urteils war aufgrund einer offenbaren Unrichtigkeit hinsichtlich des Zinsausspruchs unter [X.] 2. und 3. zu korrigieren (zur Befugnis des Revisionsgerichts [X.]. [X.] 23. Februar 2016 - 3 [X.] - Rn. 76).

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 ZPO.