Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2005, Az. I ZR 45/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 3. Februar 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Russisches [X.]
[X.] § 8 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 2

Der [X.] ist durch den Grundsatz der Bindung an die Eintragung der [X.] nicht an der Feststellung gehindert, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen Bezeichnung oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als [X.] verstanden und erfolge daher nicht markenmäßig, weil die der Eintra-gung zugrundeliegende Feststellung hinreichender Unterscheidungskraft nicht voraussetzt, daß der Verkehr bei jeder Verwendungsmöglichkeit einen [X.] annimmt.

UWG § 4 Nr. 10

Es ist als unlauterer Behinderungswettbewerb anzusehen, wenn ein Importeur eines [X.]s, der für sich die Eintragung einer dreidimensionalen Form als Marke erwirkt hat, unter Berufung auf die Marke andere Importeure von der Benutzung dieser Form ausschließen will, die der traditionellen Form - 2 - dieses in den [X.] der ehemaligen [X.] nach einem bestimmten st[X.]tlichen Standard von verschiedenen Unternehmen hergestellten und nach [X.] importierten [X.]s entspricht.

[X.], [X.]. v. 3. Februar 2005 - [X.]/03 - O[X.] [X.] - 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 3. Februar 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], Dr. Schaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Die Revision gegen das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 30. Dezember 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 19. Januar 2000 unter anderem für "Gallerten (Gelees), Konfitüren, [X.], feine Backwaren und [X.]n" unter der Nr. 399 56 035 eingetragenen dreidimensionalen Marke in der Farbe Braun gemäß den nachfolgenden A[X.]ildungen: - 4 -

Sie vertreibt in dieser Form in [X.] ein aus [X.] und [X.] importiertes [X.] unter der Bezeichnung "Zeffir". Bei dem Produkt handelt es sich um ein traditionell aus Eiweißschaum und einem Fruchtmus bestehendes [X.], das in der ehemaligen [X.] nach einem - 5 - st[X.]tlichen Standard hergestellt wurde und dort unter der Bezeichnung "" bekannt war.
Die [X.] vertreibt gleichfalls unter der Bezeichnung "Zeffir" ein derar-tiges [X.], das sie aus der [X.] importiert. Sie hat die Löschung der [X.] beantragt. Die Markenabteilung des [X.] hat die [X.] mit [X.]uß vom 16. Juli 2003 teilweise, nämlich für die Waren "feine Backwaren und Konditorwaren" gelöscht. Über die von der Klägerin gegen diesen [X.]uß eingelegte Beschwerde ist noch nicht entschieden.
Die Klägerin hat die [X.] wegen Verletzung ihrer Marke und in der Berufungsinstanz zusätzlich unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wett-bewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Anspruch genommen.
Die Klägerin hat beantragt,

der [X.]n unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, nachfolgend abgebildetes [X.] dreidi-mensional oder zweidimensional in der [X.] anzubieten und/oder zu vertreiben und/oder zu bewerben:
- 6 -

Ferner hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]n sowie deren Verurteilung zur Auskunftserteilung begehrt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

- 7 - Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen die [X.] sowohl wegen Verletzung der [X.] als auch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes verneint. Zur [X.] hat es ausgeführt:
Zwar sei wegen der Bindung des [X.]s an die Eintragung von der Schutzfähigkeit der [X.] auszugehen. Eine Markenverletzung i.S. von § 14 Abs. 2 [X.] scheide jedoch aus, weil es an der Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehle. Bei dem angegriffenen Erzeugnis [X.] es sich um eine Konditorware einfacher Form. Das beanstandete [X.] sei entsprechend dem Vorbringen der Klägerin nur dadurch gekennzeichnet, daß seine Grundfläche kreisrund sei, seine Oberfläche leichte Wellen aufweise sowie über einen Vorsprung (Zipfel) verfüge, der nicht in der Mitte des Produkts, sondern zur Seite gerichtet angeordnet sei. Diese Gestal-tung sei weder eigenartig noch originell. Sie unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Kondi-torwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Ober-fläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Nichts anderes gelte für das weitere Merkmal, wonach die Oberfläche einen Zipfel aufweise. Unter diesen Umständen liege die Annahme absolut fern, daß der Verkehr aus der betreffenden Produktform auf die Herkunft der Ware aus einem Unternehmen schließe. Stelle der Vertrieb der beanstandeten Ware selbst keinen markenmäßigen Gebrauch dar, so gelte das auch für die A[X.]il-dung dieser Ware auf der Verpackung, da erkennbar aus ihr hervorgehe, daß nichts weiter dargestellt sei als die angebotene Ware als solche. - 8 -
Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe auch deshalb nicht, weil der Geltendmachung des Markenrechts der von der [X.]n erho-bene Einwand der mißbräuchlichen Rechtsausübung entgegenstehe. Die Klä-gerin habe die mit der Eintragung der Marke entstehende Sperrwirkung zweck-fremd als Mittel des [X.] eingesetzt. Sie habe vorliegend eine Produktform als dreidimensionale Marke schützen lassen, die sie nicht selbst kreiert habe. Bei der von ihr als Marke angemeldeten Warenform handele es sich um eine traditionelle [X.] Süßwarenspezialität, die in exakt der Form, die sich die Klägerin als Marke habe schützen lassen, seit langem in [X.] und den übrigen [X.] der ehemaligen [X.] hergestellt und dort vertrieben werde. Außerdem sei das in Rede stehende [X.] bereits vor dem Anmeldetag der [X.] von Dritten nach [X.] importiert und hier vertrieben worden. Für die Eintragung der einem traditionellen ausländischen, sogar bereits im Inland vertriebenen [X.] entsprechenden gat-tungsgemäßen Warenform sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das [X.] Produkt für sich in [X.] zu monopolisieren und andere Unter-nehmen vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen. Es gehe der Klägerin ersichtlich allein darum, eine Ware, die in ihrem Herkunftsland vor-herrschend sei, hier für sich im Inland zu monopolisieren. Hierfür fehle es an einem berechtigten Grund.
Ein Unterlassungsanspruch aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (§ 1 UWG a.F.) bestehe ebenfalls nicht. Es fehle, wie sich aus den Ausführungen zur fehlenden markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Erzeugnisses ergebe, die hier entsprechend gälten, bereits an der erforderli-chen wettbewerblichen Eigenart des von der Klägerin vertriebenen Süßwaren-produkts. Das von der Klägerin vertriebene [X.] zeichne sich durch - 9 - keine besonderen herkunftshinweisenden Merkmale gegenüber bekannten Pro-duktformen auf dem Gebiet der Back- und Konditorwaren aus. Außerdem kön-ne allein darin, daß die [X.] im Inland eine traditionelle [X.] Süßwa-renspezialität vertreibe, die schon vor der Klägerin in der beanstandeten Form von Dritten nach [X.] importiert und hier vertrieben worden sei, kein unlauteres Verhalten gesehen werden.
I[X.] Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht markenrechtliche Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklag-ten und auf Auskunftserteilung gemäß § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.], § 242 BGB verneint.
a) [X.] hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Klä-gerin ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.] nicht zusteht, weil es an einer Verwendung der angegriffenen Ware als Marke fehlt.
[X.]) Die Feststellung einer Markenbenutzung im Sinne einer Verletzungs-handlung nach § 14 Abs. 2 [X.] setzt grundsätzlich voraus, daß die Ver-wendung der angegriffenen Bezeichnung oder Gestaltungsform markenmäßig erfolgt, also im Rahmen des [X.] jedenfalls auch der [X.] eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. [X.], [X.]. v. 23.2.1999 - [X.]. [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 = [X.], 407 - [X.]/Deenik; [X.]. v. 12.11.2002 - [X.]. [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] Tz. 47 ff. = GRUR 2003, 55 = [X.], 1415 - [X.]; - 10 - [X.] 153, 131, 138 - [X.]; [X.], [X.]. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, [X.].[X.]. S. 8/9 - [X.]).
[X.]) Die Beurteilung, ob eine Warengestaltung vom Verkehr als [X.] verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter ([X.] 153, 131, 139 - [X.]). Das [X.] hat seine Feststellung, im Streitfall könne sowohl im bloßen Ver-trieb des angegriffenen [X.]s als auch in dessen A[X.]ildung auf der Produktverpackung keine markenmäßige Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2 [X.] gesehen werden, entgegen der Ansicht der Revision rechtsfehlerfrei begründet.
(1) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, daß der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher in dem angegriffenen [X.] der [X.]n nur die Ware selbst sehen wird, nicht aber auch einen Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen. Es handele sich um ein Konsumgut aus dem Bereich der Back- und [X.]n. Der Verbraucher sei bei diesen Waren an die Verwendung vielfältiger For-men gewöhnt, die er deshalb häufig lediglich als solche und nicht auch als Hin-weis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen verstehe. Eine markenmäßige Benutzung der Warengestaltung komme bei derartigen Waren grundsätzlich nur in Betracht, wenn besondere Merkmale gegeben [X.]. Diese lägen im Streitfall nicht vor. Die Gestaltung des beanstandeten [X.]s der [X.]n unterscheide sich nicht merkbar von den dem Verbraucher vertrauten Formen im Bereich der Back- und Konditorwaren. Ein Törtchen oder Gebäck mit kreisrunder Grundfläche, dessen Oberfläche leichte Wellen aufweise, sei für den Verbraucher nichts Ungewöhnliches. Es sei auch weder dargetan noch ersichtlich, daß es sich bei der [X.] um eine [X.] 11 - grund langjähriger Benutzung dem Verkehr besonders bekannte, auf die Kläge-rin hinweisende Warenform handele.
(2) Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es entspricht der Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Form-gestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bild-marken als Herkunftshinweis auffaßt ([X.] 153, 131, 140 - [X.], m.w.N.). [X.] hat das Berufungsgericht weiter darauf abgestellt, daß sich im vorliegenden Fall eine Kennzeichnungsfunktion der angegriffenen Pro-duktform weder aus den Gestaltungsgewohnheiten auf dem einschlägigen [X.] noch daraus ergibt, daß die Gestaltung der [X.] als [X.] auf die Klägerin bekannt geworden ist (vgl. dazu [X.], [X.]. [X.] - I ZR 21/98, [X.], 158, 160 = [X.], 41 - [X.]). Mit Recht hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Verkehr unter diesen Umständen auch in der A[X.]ildung der Ware auf der Verpackung nur eine bildliche Beschreibung des in der Verpackung befindlichen [X.]s als solches sieht und keinen Hinweis auf die Herkunft der abgebildeten Ware. A[X.]ildungen, die sich in der Darstellung der typischen Merkmale der Ware erschöpfen, faßt der Verkehr nicht als Hinweis auf die be-triebliche Herkunft auf (vgl. [X.], [X.]. v. 20.11.2003 - [X.], [X.], 502, 504 = [X.], 752 - [X.]; [X.]. v. 29.4.2004 - [X.], [X.], 683, 684 = [X.], 1040 - Farbige Arzneimittel-kapsel, m.w.N.).
[X.]) Soweit die Revision beanstandet, diese Feststellungen des [X.]s widersprächen dem Grundsatz, daß der [X.] an die Eintragung der [X.] gebunden sei, ihr also eine zumindest schwache - 12 - Kennzeichnungskraft zubilligen müsse, vermag sie einen Rechtsfehler des Be-rufungsgerichts nicht aufzuzeigen.
(1) Die Revision sieht einen Widerspruch darin, daß aus den Feststellun-gen des Berufungsgerichts zum Fehlen der Herkunftshinweisfunktion der - ihrer Ansicht nach mit der geschützten Form identischen - angegriffenen Gestaltung folge, daß auch die [X.] nicht geeignet sei, den Verkehr auf die Her-kunft des nach der [X.] gestalteten Produkts hinzuweisen. Dies ist nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht nicht ge-gen den Grundsatz verstoßen, daß das Verletzungsgericht an die Eintragung der [X.] gebunden ist (vgl. dazu [X.] 156, 112, 117 f. - Kinder; [X.], [X.]. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, [X.], 888, 889 = [X.], 631 - [X.]; [X.]. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, [X.].[X.]. S. 7 - [X.]).
(2) Ein Verstoß gegen die Bindung des Verletzungsgerichts an die Ein-tragung der [X.] ist nicht gegeben, weil sich diese Bindung nur auf die Tatsache der Eintragung und die zugrundeliegenden Feststellungen zu den [X.] bezieht, die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand sind ([X.] [X.], 888, 889 - [X.]). Der [X.] hat deshalb davon auszugehen, daß bei eingetragenen Marken ein Eintragungshindernis nicht besteht. Es ist ihm folglich verwehrt, der Marke in der eingetragenen Form beispielsweise jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Dieses Verbot hat das Berufungsgericht beachtet. Es hat nicht darauf abgestellt, daß der eingetragenen dreidimensiona-len Marke für feine Backwaren und Konditoreiwaren jegliche Unterscheidungs-kraft fehlt. - 13 - (3) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, daß das Berufungsgericht ei-ne Herkunftshinweisfunktion der (identischen) angegriffenen Verletzungsform verneint hat. Einem Zeichen ist zwar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] die Ein-tragung zu versagen, wenn ihm die (konkrete) Eignung fehlt, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von ihm erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden (st. [X.]pr.; vgl. [X.] [X.], 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel, m.w.N.). Diese Eignung kommt einem Zeichen aber nicht erst dann zu, wenn es bei jeder Art von Verwendung im Zusammenhang mit den angemeldeten Waren vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird. Es reicht vielmehr aus, daß für ein Zeichen, das bei einer Vielzahl von Verwendungen vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden wird, noch weitere praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeiten bestehen, bei denen jedenfalls ein maßgeblicher Teil des angesprochenen Verkehrs einen Herkunftshinweis annehmen wird ([X.], [X.]. v. [X.] - [X.], [X.], 240, 242 - SWISS-ARMY). Eine dahingehende der Eintragung der [X.] zugrundeliegende Erwägung hat das Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen.
(4) Im Regelfall besteht somit zwischen der Feststellung des Verletzungs-richters, die Benutzung einer mit der geschützten Marke identischen [X.] oder Gestaltung werde in der beanstandeten konkreten Verwendungsform vom Verkehr nicht als Herkunftshinweis verstanden, und der der Eintragung vorausgehenden Beurteilung, daß das Eintragungshindernis der fehlenden Un-terscheidungskraft nicht bestehe, kein Widerspruch. Dies gilt auch, wenn - wie im Streitfall - eine dreidimensionale Form als Marke eingetragen ist und diese Form von dem wegen Verletzung der Marke in Anspruch [X.] als Ge-staltung für eine im [X.] angesprochene Ware - hier [X.] - verwendet wird. Denn einerseits kann der Eintragung der [X.] nicht - 14 - entnommen werden, daß die Benutzung der Marke auf eine Verwendung der eingetragenen Form als Produktform für eine konkrete Ware beschränkt ist, also allein eine Verwendung nur als Produktform gerade für das hier in Rede stehende [X.] möglich sei. Andererseits besagt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Verwendung der Warenform bei dem von der [X.]n vertriebenen [X.] erfolge nicht markenmäßig, nichts darüber, ob es auf dem Gebiet der Back- und Konditoreiwaren nicht andere praktisch bedeut-same Einsatzmöglichkeiten der geschützten Form gibt, bei denen der Verkehr darin einen Herkunftshinweis sieht. Dies gilt auch für die Verwendung als Pro-duktform. Denn die Erwägungen des Berufungsgerichts beziehen sich allein auf die konkrete Verwendung als Form eines (Schaum-)Gebäcks und schließen daher nicht aus, daß bei anderen Back- und Konditorwaren, bei denen derartige Formen mit Verzierungen nicht in gleicher Weise als üblich festgestellt werden, der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Da die Klageform außer-dem noch für andere Waren wie u.a. für Gelees, Konfitüren und [X.] eingetragen ist, bei denen eine Verwendung als Produktform nicht ohne [X.] naheliegt, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die angegriffene konkrete Verwendung im vorliegenden Fall die einzige praktisch bedeutsame Einsatzmöglichkeit der eingetragenen Form darstellt.
b) Im übrigen ist die Revision auch deshalb unbegründet, weil die die [X.] Entscheidung selbständig tragende Annahme des Berufungsge-richts, der Geltendmachung des Markenrechts stehe der von der [X.]n er-hobene Einwand mißbräuchlicher Rechtsausübung entgegen, gleichfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
[X.]) Den aus einer Marke hergeleiteten Ansprüchen kann, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, nach der Rechtsprechung des Senats - 15 - einredeweise entgegengehalten werden, daß auf seiten des Markeninhabers Umstände vorliegen, die die Geltendmachung des markenrechtlichen Schutzes hinsichtlich der angegriffenen Warenform als sittenwidrig i.S. des § 826 BGB oder als unlauter i.S. des § 3 UWG erscheinen lassen. Solche Umstände [X.] darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für [X.] oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen lassen (st. [X.]pr., vgl. [X.], [X.]. v. 19.2.1998 - [X.], [X.], 1034, 1036 f. = [X.], 978 - [X.]; [X.]. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, [X.], 1032, 1034 = [X.], 1293 - [X.] 2000, m.w.N.). Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers im Sinne einer gewis-sen Bekanntheit nicht der einzige Umstand, der die Unlauterkeit oder Sittenwid-rigkeit der Geltendmachung des Rechts aus einer Marke begründen kann. Das wettbewerbsrechtlich [X.] (vgl. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG) kann auch darin lie-gen, daß ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zei-chenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzt (vgl. [X.], [X.]. v. 28.9.1979 - I ZR 125/75, [X.], 110, 111 - [X.]; [X.]. v. 9.10.1997 - [X.], [X.], 412, 414 = [X.], 373 - Analgin).
[X.]) Das Berufungsgericht hat die besonderen, die Wettbewerbswidrigkeit des Vorgehens aus der Marke begründenden Umstände darin gesehen, daß es sich bei der Warenform um eine traditionelle [X.] Süßwarenspezialität handelt, die exakt in dieser Form seit langem in [X.] sowie in den übrigen [X.] der ehemaligen [X.] hergestellt, dort vertrieben und außerdem be-- 16 - reits vor dem Anmeldetag der [X.] von Dritten nach [X.] impor-tiert und hier vertrieben worden ist. Für einen dahingehenden markenrechtli-chen Schutz sei kein anderer Grund ersichtlich als der, das betreffende Produkt für die Klägerin in [X.] zu monopolisieren und andere Unternehmen wie die [X.] vom weiteren Vertrieb der Ware im Inland auszuschließen.
[X.]) Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die gegen die Würdigung des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch.
Zu Recht hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß ein marken-rechtlicher Schutz einer traditionellen, in [X.] und den anderen [X.] der ehemaligen [X.] nicht nur üblichen und gängigen, sondern dort sogar vor-herrschenden Produktform für die Annahme spricht, die Klägerin wolle diese Form für sich monopolisieren und zweckfremd als Mittel des [X.] einsetzen. Das in Rede stehende [X.], das in der ehe-maligen [X.] nach einem bestimmten st[X.]tlichen Standard hergestellt wurde, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor der [X.] von mehreren Unternehmen, die es von unter-schiedlichen Herstellern in verschiedenen [X.] der früheren [X.] bezo-gen haben, nach [X.] importiert und hier vertrieben worden. Es handelt sich um ein in den [X.] der früheren [X.] verbreitetes Produkt, das in dieser Form nicht nur von einem einzigen Unternehmen hergestellt wird und an dem der Klägerin kein ausschließliches Import- oder Vertriebsrecht zusteht. Vielmehr gab es schon zum Zeitpunkt der Anmeldung der [X.] eine Vielzahl mit der Klägerin konkurrierender Importeure. Der Umstand, daß die Klägerin das in Rede stehende [X.] nach ihrem Vortrag in [X.] einem größeren Publikum erst nahegebracht bzw. es für ein brei-- 17 - tes Publikum erschlossen haben will, kann es entgegen der Auffassung der Re-vision nicht rechtfertigen, die übrigen Importeure durch die Eintragung der tradi-tionellen Produktform als Marke und das abgeleitete Recht zur alleinigen Be-nutzung vom Wettbewerb auszuschließen.
2. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des er-gänzenden Leistungsschutzes stehen - unabhängig von der Frage des Vor-rangs markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu [X.] 149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.) - der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil sie weder Herstellerin noch [X.] des von ihr importierten Süßwaren-produkts ist (vgl. [X.], [X.]. v. 18.10.1990 - I ZR 283/88, [X.], 223, 224 - [X.] Schmuck; [X.]. v. 24.3.1994 - I ZR 42/93, [X.], 630, 634 = [X.], 519 - [X.]; [X.], Festschrift für [X.], 1990, [X.], 322). - 18 - II[X.] Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

[X.] Pokrant Büscher

Schaffert Bergmann