Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11.11.2010, Az. 8 AZR 169/09

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.]eklagten fortbesteht und hilfsweise über einen Schadensersatz- und einen [X.] des [X.].

Der [X.]läger war seit dem Jahre 2000 bei der [X.]eklagten als „Senior Consultant Customer Care“ in [X.] im [X.]ereich „Com [X.]D ([X.]obile Devices)“ beschäftigt. Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der [X.] (Sitz in [X.]) übertrug die [X.]eklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in [X.] im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die [X.] [X.]obile GmbH & Co. OHG (im Folgenden: [X.] [X.]obile). Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Gesellschafter waren die [X.] [X.]obile [X.]anagement GmbH und die [X.] Am 16. September 2005 wurde die [X.] [X.]obile in das Handelsregister beim Amtsgericht [X.]ünchen eingetragen. Die beiden Gesellschafter der [X.] [X.]obile verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der [X.]eklagten auf die [X.] [X.]obile zahlte die [X.]eklagte an die [X.] einen dreistelligen [X.]illionenbetrag.

Der [X.]läger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] [X.]obile nicht und erbrachte ab dem 1. Oktober 2005 seine Arbeitsleistung bei dieser. Am 9. August 2006 schloss er mit ihr einen Aufhebungsvertrag zum 31. Oktober 2006. Als Abfindung sollte er 42.500,00 Euro erhalten.

Nachdem die [X.] [X.]obile am 29. September 2006 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, wurde dieses zum 1. Januar 2007 eröffnet. Die vereinbarte Abfindung wurde dem [X.]läger nicht ausbezahlt.

Der [X.]läger meint, die [X.]nterrichtung über den beabsichtigten [X.]etriebsübergang habe nicht § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] entsprochen. Wäre er ordnungsgemäß unterrichtet worden, so hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] [X.]obile widersprochen, so dass sein Arbeitsverhältnis mit der [X.]eklagten fortbestünde.

Für den Fall, dass er mit seiner [X.]lage auf Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der [X.]eklagten nicht obsiegen sollte, macht er hilfsweise gegen die [X.]eklagte einen Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] [X.]obile vereinbarten Abfindung (42.500,00 Euro) oder einen Anspruch auf Zahlung einer Abfindung geltend. Dieser Abfindungsanspruch ergebe sich aus der [X.]etriebsvereinbarung vom 17. August 2005 oder aus § 113 [X.]etrVG (Nachteilsausgleich).

Die [X.]eklagte hat [X.]lageabweisung beantragt.

Sie ist der Ansicht, den [X.]läger mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] über den beabsichtigten [X.]etriebsübergang unterrichtet zu haben. Ein Anspruch auf Schadensersatz und auf eine Abfindung stehe dem [X.]läger nicht zu.

Das Arbeitsgericht hat die [X.]lage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.] zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Die Revision des [X.] ist nicht begründet. Das zwischen den Parteien ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis ist ab 1. Oktober 2005 gem. § 613a Abs. 1 BGB auf die [X.] übergegangen. Die hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

A. Das [X.] hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Berufung des [X.] sei unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis des [X.] auf die [X.] übergegangen sei. Selbst wenn man einen Schadensersatz des [X.] auf der Grundlage von § 280 BGB iVm. § 613a BGB wegen fehlerhaften Informationen bejahe, könne sich hieraus nicht die Rechtsfolge eines [X.] des Arbeitsverhältnisses ergeben. Eine Haftung der Beklagten für die Zahlung der zwischen dem Kläger und der [X.] vereinbarten Abfindung scheide ebenso aus wie ein Anspruch des [X.] auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 [X.]. Letzterer scheitere bereits daran, dass ein Betriebsübergang keine Betriebsänderung darstelle.

B. Die Entscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der Beklagten fortbesteht, ist unbegründet.

1. In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der [X.] entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten Betriebsteilübergang auf die [X.] den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB nicht genügt (vgl. 25. Februar 2010 - 8 [X.] -; 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 114 und 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 113).

2. Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - mwN, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 105).

3. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte, so behandelt zu werden, als ob es wegen eines ordnungsgemäßen Widerspruchs iSd. § 613a Abs. 6 BGB nicht zu einer Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gekommen wäre.

Die fehlerhafte oder unvollständige Unterrichtung durch die Beklagte hat dazu geführt, dass die Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht in Gang gesetzt worden ist. Der Gesetzgeber hat dem Arbeitnehmer über § 613a Abs. 6 BGB die Möglichkeit eingeräumt, bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB einen Widerspruch auch ohne Einhaltung der Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB auszuüben. Damit hat es der Arbeitnehmer in der Hand, durch die nicht fristgebundene Ausübung des Widerspruchsrechts den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer zu erreichen. Nimmt er dieses Recht nicht wahr, liegt es nicht im Schutzzweck der Vorschrift des § 613a Abs. 5 BGB, dem Arbeitnehmer gleichsam eine erneute Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen, indem er im Wege einer Schadensersatzklage vom Betriebsveräußerer verlangt, mittels der Naturalrestitution wirtschaftlich so gestellt zu werden, als hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] ordnungsgemäß widersprochen. Würde ein solcher Schadensersatzanspruch zuerkannt, würden letztlich die Regelungen bzgl. des Widerspruchsrechts des Arbeitnehmers umgangen (vgl. [X.] 2. April 2009 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6).

II. Die vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Zahlungsansprüche bestehen nicht.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindung in Höhe von 42.500,00 Euro.

a) Diese Abfindungszahlung hat der Kläger mit der [X.] ausgehandelt. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, aus welcher sich eine Haftung der Beklagten für die Ansprüche des [X.] aus der nach dem Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 mit der [X.] getroffenen Aufhebungsvereinbarung vom 9. August 2006 ergibt. Insbesondere erfolgt eine solche Haftung nicht aus den Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 BGB (so auch: [X.] 20. Mai 2010 - 8 [X.] 1011/08 -). Außerdem gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Beklagte gegenüber dem Kläger - ausdrücklich oder stillschweigend - verpflichtet hat, im Falle der Insolvenz der [X.] für deren Verbindlichkeiten einzustehen. Ebenso wenig erschließt sich, inwieweit sich eine Haftung der Beklagten aus § 179 BGB ergeben soll.

b) Dieser Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindung steht dem Kläger auch nicht als Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB zu.

Zwar hat die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber dem Kläger nicht genügt, weshalb sie diesem grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz des Schadens, den er durch die unzulängliche Unterrichtung erlitten hat, verpflichtet ist. Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, dass die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung ursächlich dafür war, dass er die mit der [X.] vereinbarte Abfindung nicht erhalten hat. Hätte die Beklagte ihn ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet, so hätte er - wie er behauptet - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen. Dann wäre er Arbeitnehmer der Beklagten geblieben und es wäre nicht zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages und einer Abfindungsvereinbarung mit der [X.] gekommen.

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gemäß Ziff. 4 der Protokollnotiz vom 17. August 2005 zu.

a) Auch wenn zugunsten des [X.] unterstellt werden kann, dass es sich bei dieser Protokollnotiz um eine die Gesamtbetriebsvereinbarung ([X.]) ergänzende eigenständige normative Regelung handelt (zur Zulässigkeit einer solchen Auslegung einer Protokollnotiz: vgl. [X.] 9. Dezember 1997 - 1 [X.] 330/97 - [X.] [X.] 1972 § 77 Regelungsabrede Nr. 3 = EzA [X.] 1972 § 77 Nr. 62), führt dies nicht zu einem Abfindungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte.

b) Mit dieser Protokollnotiz verpflichten die Vertragspartner der [X.], nämlich die Beklagte und der bei ihr gewählte Gesamtbetriebsrat, einen [X.], dh. die [X.], zur Zahlung einer Abfindung auf Basis des [X.] „nach der am jeweiligen Standort derzeit (Stand: 16.8.2005) bestehenden / letztgültigen Siemens-Sozialplanregelung“, wenn es „vor dem 30.09.2008 zu betriebsbedingten Kündigungen / Aufhebungsverträge zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung bei [X.]“ kommt.

Unabhängig von der Frage, ob die Parteien der Gesamtbetriebsvereinbarung eine solche für einen [X.], welcher nicht Betriebspartner iSd. § 77 [X.] ist, verbindliche Vereinbarung überhaupt treffen durften, würde auch eine wirksame Protokollnotiz keine Anspruchsgrundlage für einen Abfindungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte darstellen. So folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Regelung kein Anspruch des [X.] gegen die Beklagte. Ein solcher würde ihm allenfalls gegen die [X.] eingeräumt. Auch nach Sinn und Zweck der in der Protokollnotiz getroffenen Regelung sollte dem Kläger ein solcher Anspruch nicht zustehen. Wie sich aus Abs. 3 der Ziff. 4 der Protokollnotiz ergibt, sollte durch die getroffene Regelung eine finanzielle Entlastung der [X.] geschaffen werden. Diese hätte bei einem Ausscheiden des betroffenen Arbeitnehmers nach über einem Jahr nach dem Betriebsübergang nur eine gegenüber den geltenden [X.] verminderte Abfindung zu zahlen (nach über einem Jahr bis zu zwei Jahren: 80 %, nach bis zu drei Jahren 60 %).

Dass über diese Entlastung der [X.] hinaus durch die Protokollnotiz eine ihrem Wortlaut widersprechende Begünstigung der aufgrund eines mit der [X.] geschlossenen Aufhebungsvertrages ausgeschiedenen Arbeitnehmer dergestalt getroffen werden sollte, dass die Beklagte für deren [X.] gegen die [X.] haften sollte, kann der Protokollnotiz nicht entnommen werden (so auch: [X.] 20. Mai 2010 - 8 [X.] 1033/08 -).

3. Soweit der Kläger seine Klage auf Abfindung (auch) auf die Bestimmungen über einen Nachteilsausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes stützt (§ 113 Abs. 3 [X.]), ist sie ebenfalls nicht begründet. Ein Betriebsübergang als solcher stellt keine Betriebsänderung iSd. §§ 111, 113 [X.] dar. Ein Betriebsübergang kann allerdings dann eine Betriebsänderung sein, wenn er sich nicht allein in dem Wechsel des Betriebsinhabers erschöpft, sondern wenn gleichzeitig Maßnahmen ergriffen werden, welche eines oder mehrere der Tatbestandsmerkmale des § 111 [X.] erfüllen ([X.] 31. Januar 2008 - 8 [X.] 1116/06 - [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 85). Ein solcher Fall ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Insbesondere liegt keine Betriebsstilllegung vor.

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch gegenseitig aus. Die Veräußerung des Betriebs allein - wie bereits die Wertung in § 613a BGB zeigt - stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebs gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet ([X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] 766/08 - [X.] SGB X § 115 Nr. 16 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 116; 28. Mai 2009 - 8 [X.] 273/08 - [X.] § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Entsprechend scheidet ein Betriebsübergang aus, wenn der Betrieb vor dem Erwerb stillgelegt wurde (vgl. [X.] 16. Juli 1998 - 8 [X.] 80/97 -; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - [X.] § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung ([X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - aaO). Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Abgeschlossen ist eine Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind ([X.] 26. April 2007 - 8 [X.] 695/05 - [X.] InsO § 125 Nr. 4; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - aaO).