Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20.05.2010, Az. 8 AZR 1033/08

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des [X.] zum 1. Oktober 2005 auf die [X.] übergegangen ist und über Zahlungsansprüche des [X.].

Der [X.]läger war seit 1986 bei der [X.]eklagten als „Senior Programm [X.]anager“ in [X.] beschäftigt, zuletzt im [X.]ereich „Com [X.]D ([X.]obile Devices)“. Aufgrund eines Vertrages vom 6. Juni 2005 mit der [X.] (Sitz in [X.]) übertrug die [X.]eklagte mit Wirkung vom 30. September 2005 die Vermögensgegenstände dieses Geschäftsbereiches in [X.] im Wege der Einzelrechtsübertragung („Asset Deal“) auf die [X.] (im Folgenden: [X.]). Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 12. September 2005 gegründet. Gesellschafter waren die [X.] [X.]anagement GmbH und die [X.] Am 16. September 2005 wurde die [X.] in das Handelsregister beim [X.] eingetragen. Die beiden Gesellschafter der [X.] verfügten über ein Stammkapital von jeweils 25.000,00 Euro. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Vermögensgegenstände von der [X.]eklagten auf die [X.] zahlte die [X.]eklagte an die [X.] einen dreistelligen [X.]illionenbetrag.

Der [X.]läger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] zunächst nicht und erbrachte ab dem 1. Oktober 2005 seine Arbeitsleistung bei der [X.]. Am 31. August 2006 schloss er mit dieser einen Aufhebungsvertrag zum 31. Dezember 2006. Als Abfindung sollte er 196.500,00 Euro erhalten.

Nachdem die [X.] am 29. September 2006 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, wurde dieses zum 1. Januar 2007 eröffnet. Der [X.]läger widersprach mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 gegenüber der [X.]eklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses.

Der [X.]läger meint, er sei auch noch im Oktober 2006 berechtigt gewesen, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]G[X.] durch die [X.]nterrichtung der [X.]eklagten über den [X.]etriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. Diese [X.]nterrichtung habe nämlich nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] entsprochen. So fehle insbesondere eine eindeutig identifizierbare Adresse des [X.]etriebsübernehmers. Auch sei er über den Grund des [X.]etriebsübergangs und dessen rechtliche, wirtschaftliche und [X.] Folgen nicht unterrichtet worden.

Für den Zeitraum Oktober 2005 bis Dezember 2006 verlangt der [X.]läger von der [X.]eklagten die Zahlung von Vergütung iHv. insgesamt 28.321,87 Euro. Für den Fall, dass er mit seiner Feststellungsklage nicht obsiegen sollte, macht er hilfsweise gegen die [X.]eklagte einen Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindung (196.500,00 Euro), einen Schadensersatzanspruch iHv. 111.155,45 Euro wegen eines erlittenen Rentenschadens, einen Anspruch auf eine Abfindung gem. Ziff. 4 der Protokollnotiz vom 17. August 2005 zur „[X.]etriebsvereinbarung zur Überleitung der [X.]eschäftigungsbedingungen der von der [X.] AG, Com [X.]D zur [X.] übergehenden [X.]itarbeiter (Vertragsgruppen AT / F[X.])“ vom 17. August 2005 (im Folgenden: G[X.]R) ([X.] Euro) geltend. Letztlich begehrt er hilfsweise eine Verurteilung der [X.]eklagten zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs.

Die [X.]eklagte hat [X.]lageabweisung beantragt.

Sie ist der Ansicht, den [X.]läger mit Schreiben vom 29. August 2005 ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 [X.]G[X.] über den beabsichtigten [X.]etriebsübergang unterrichtet zu haben. Deshalb sei der Widerspruch des [X.] mit Schreiben vom 30. Oktober 2006 wegen Ablaufs der einmonatigen Widerspruchsfrist verspätet. Auf jeden Fall sei das Recht zum Widerspruch aber verwirkt. Auch habe der [X.]läger durch den Abschluss des [X.] mit der [X.] auf sein Widerspruchsrecht verzichtet.

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage und der unbedingten Zahlungsklage stattgegeben. Das [X.] hat die [X.]erufung der [X.]eklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das zwischen den Parteien ursprünglich bestehende Arbeitsverhältnis ist ab 1. Oktober 2005 gem. § 613a Abs. 1 [X.] auf die [X.] übergegangen. Der vom Kläger am 30. Oktober 2006 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärte Widerspruch ist wegen Verwirkung unwirksam. Die - teilweise hilfsweise - geltend gemachten Zahlungsansprüche stehen dem Kläger nicht zu.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Berufung der Beklagten sei unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis des [X.] wegen eines wirksamen Widerspruchs nicht auf die [X.] übergegangen sei. Der Widerspruch des [X.] vom 30. Oktober 2006 sei nicht verspätet gewesen, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] aufgrund einer nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] genügenden Unterrichtung durch die Beklagte über den beabsichtigten Betriebsübergang nicht in Gang gesetzt worden sei. So enthalte das Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 nicht die Anschrift der Betriebsübernehmerin. Außerdem fehle es an der Angabe des Grundes für den Übergang (§ 613a Abs. 5 Nr. 2 [X.]). Letztlich enthalte das Schreiben auch keine ausreichenden Informationen über die wirtschaftliche Lage der Betriebsübernehmerin (§ 613a Abs. 5 Nr. 3 [X.]).

Das Widerspruchsrecht des [X.] sei nicht verwirkt. So fehle es bereits an dem für die Annahme einer Verwirkung erforderlichem Umstandsmoment. Insbesondere ergebe sich ein solches nicht allein aus der Weiterarbeit des [X.] bei der [X.]. Der Abschluss des [X.] mit der [X.] führe ebenfalls nicht zur Verwirkung. Eine solche würde voraussetzen, dass der Kläger in Kenntnis der Fehler und Mängel des [X.] gehandelt hätte. An dieser Voraussetzung fehle es. Die für den Zeitraum Oktober 2005 bis Dezember 2006 geltend gemachten Vergütungsansprüche stünden dem Kläger unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu.

B. Die Entscheidung des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Klage auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis des [X.] nicht zum 1. Oktober 2005 auf die [X.] übergegangen ist, sondern mit der Beklagten fortbesteht, ist unbegründet.

1. In einer Reihe von gleichgelagerten Fällen hat der [X.] entschieden, dass das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom 29. August 2005 über den beabsichtigten [X.] auf die [X.] den Anforderungen des § 613a Abs. 5 [X.] nicht genügt (vgl. 25. Februar 2010 - 8 [X.] -; 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 114 und 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

2. Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) nicht in [X.] gesetzt (st. Rspr., vgl. [X.] 22. Januar 2009 - 8 [X.] - mwN, [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 4 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 105), so dass sein Widerspruch vom 30. Oktober 2006 nicht verspätet war.

3. Das Recht des [X.] zum Widerspruch war zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 30. Oktober 2006 jedoch verwirkt.

a) Der [X.] hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 [X.]). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat ([X.]). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 [X.] konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der [X.] im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von [X.] und Glauben ausgeübt werden kann (15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.], 289 = [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des [X.]s nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.], 289 = [X.] § 613a Nr. 320 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können ([X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Unterrichtung Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 114). Außerdem ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit [X.] und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen ([X.] 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

b) Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen im Streitfall vor.

aa) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den [X.]en, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. [X.] 17. Januar 2007 - 7 [X.] - [X.] AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das [X.] die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 9 [X.] - mwN, EzA [X.] 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1).

bb) Vorliegend ist dem [X.] ein - auch revisionsrechtlich zu beachtender - Rechtsfehler unterlaufen. Es hat nämlich die Voraussetzungen für das Vorliegen des [X.], welches zusammen mit dem [X.] zur Verwirkung des Widerspruchsrechts führen kann, verkannt.

cc) [X.] ist erfüllt.

Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche [X.] beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen. Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des [X.]s in [X.]. Bei dem [X.] handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. [X.] geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106).

Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte [X.] einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 [X.]) für den Kläger ablief.

Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht erst 13 Monate nach dem vollzogenen Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 ausgeübt, nämlich mit Schreiben vom 30. Oktober 2006. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet ([X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von 14 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebsübergang und der Erklärung des Widerspruchs und von 13 Monaten nach Ablauf der gesetzlichen Widerspruchsfrist ist grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des [X.]s zu bejahen und erfüllt im Streitfall insbesondere auch deshalb das [X.], weil der Kläger durch den Abschluss seines [X.] mit der [X.] ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl. [X.] 25. Februar 2010 - 8 [X.] - und 2. April 2009 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6).

dd) Der Kläger hat durch sein Verhalten, insbesondere durch den Abschluss des [X.] mit der [X.] am 31. August 2006 das Umstandsmoment verwirklicht.

Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem [X.] disponiert hat (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106; 20. März 2008 - 8 [X.], 1354).

Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim [X.] weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. [X.] 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem [X.], durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung, Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines [X.] ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] § 613a Nr. 363 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom [X.] ausgesprochenen Kündigung ([X.] 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - aaO), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; [X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

Aufgrund des Abschlusses des [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] am 31. August 2006 durfte die Beklagte davon ausgehen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des [X.]).

ee) Es ist unerheblich, ob und gegebenenfalls ab wann die Beklagte von dem Abschluss des [X.] Kenntnis hatte.

Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf.

Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 [X.] trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, [X.] und [X.] auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der [X.] 2001/23/[X.] fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 [X.] der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber ([X.]) als auch gegenüber dem neuen Inhaber ([X.]) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von [X.] und [X.] als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a [X.], insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 [X.]). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist ([X.] 23. Juli 2009 - 8 [X.] - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 10 = EzA [X.] 2002 § 613a Nr. 113).

ff) [X.] ist die Annahme des [X.], die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung über den [X.] nicht darauf verlassen dürfen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben, so dass die Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts ihrerseits gegen [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) verstoßen würde. Folgte man dieser Überlegung des [X.], würde das zu einem widersinnigen Ergebnis führen. Einerseits behielte der Kläger sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] normiert (einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht deshalb nicht verwirken, weil der Kläger nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 [X.] unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber in der Regel nicht eintreten könnte. Dies widerspräche jedoch dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

Anderes könnte nur dann gelten, wenn für die Beklagte handelnde Mitarbeiter den Kläger in [X.] in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise (§ 826 [X.]) im Rahmen des § 613a Abs. 5 [X.] falsch unterrichtet hätten. Wem ein solcher Vorwurf zu machen wäre, hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger jedoch nicht vorgetragen.

gg) Eine Berufung der Beklagten auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts könnte allerdings dann gegen [X.] und Glauben verstoßen und damit unzulässig sein, wenn die [X.] sich ihrerseits deshalb nicht mit Erfolg auf die Verwirkung berufen könnte, weil sie den Kläger treuwidrig zum Abschluss des [X.] vom 31. August 2006 veranlasst und damit das Umstandsmoment unter Verstoß gegen § 242 [X.] herbeigeführt hätte. Für das Vorliegen eines solchen Verstoßes trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast, wenn er sich auf die Nichtverwirklichung des [X.] berufen will ([X.] 25. Februar 2010 - 8 [X.] -).

Für eine solche Darlegung wäre es erforderlich, dass der Kläger vorgetragen hätte, die für die [X.] handelnden Personen, welche ihn zum Abschluss des [X.] veranlasst hatten, hätten bei Abschluss desselben gewusst, dass die [X.] wegen der sich abzeichnenden Insolvenz die vertraglichen Verpflichtungen nicht mehr erfüllen werde. Das hat der Kläger aber weder konkret dargelegt noch ist solches aus dem Akteninhalt erkennbar. Auch betrachtet der Kläger selbst den Aufhebungsvertrag offensichtlich nach wie vor als wirksam. Insbesondere hat er seine auf Abschluss dieses Vertrages gerichtete Willenserklärung bislang nicht nach § 123 Abs. 1 [X.] angefochten.

II. Die Klage auf Zahlung einer Jahressonderzahlung und variablen Vergütung für den Zeitraum Oktober 2005 bis Dezember 2006 in Höhe von insgesamt 28.321,87 [X.] ist ebenfalls unbegründet.

Da ab dem 1. Oktober 2005 zwischen dem Kläger und der Beklagten kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat, stehen dem Kläger ab diesem Zeitpunkt auch keine Vergütungsansprüche gegen die Beklagte mehr zu.

III. Die weiteren geltend gemachten Zahlungsansprüche des [X.] bestehen ebenfalls nicht.

1. Diese vom Kläger nur für den Fall des Unterliegens mit seinem Feststellungsantrag hilfsweise gestellten Zahlungsanträge sind in der Revision zur Entscheidung angefallen.

Über einen Hilfsantrag ist in der Revisionsinstanz zu befinden, wenn dem Hauptantrag (im Streitfall dem Feststellungsantrag des [X.]) in der Berufungsinstanz entsprochen, auf die Revision des Beklagten dieser Hauptantrag vom Revisionsgericht jedoch abgewiesen wird. Grundlage dafür, dass das dem Hilfsantrag zugrunde liegende Klagebegehren Gegenstand der Revisionsinstanz wird, ist der Umstand, dass die Grundbedingungen des Klageverfahrens auch im Rechtsmittelzug weitergelten. Dazu gehört die Festlegung des Klagebegehrens, welches der Beklagte durch ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel nicht einschränken kann ([X.] 12. November 2009 - 8 [X.] 751/07 - mwN, [X.], 789).

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindungszahlung in Höhe von 196.500,00 [X.].

Diese Abfindungszahlung hat der Kläger erst mit der [X.] ausgehandelt. Es ist keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, aus welcher sich eine Haftung der Beklagten für die Ansprüche des [X.] aus der nach dem Betriebsübergang am 1. Oktober 2005 mit der [X.] getroffenen Aufhebungsvereinbarung vom 31. August 2006 ergibt. Insbesondere erfolgt eine solche Haftung nicht aus den Haftungsregelungen des § 613a Abs. 2 [X.].

3. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen „Entzugs der Rentenzusage“ schlüssig dargelegt, so dass auch seine Klage auf Schadensersatz in Höhe von 111.155,45 [X.] unbegründet ist.

Er hat sich darauf berufen, die Beklagte habe ohne Rechtsgrund die Rückstellungen für die IP (= Individuelle Pensionszusage) und die BSAV (= [X.] Altersversorgung) nicht an die [X.], sondern an die [X.]., [X.], überwiesen. Dadurch habe sie ihm „die Rentenzusage entzogen“. Deshalb nehme er die Beklagte „für das erreichte [X.] in Anspruch.“

Aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, inwieweit dem Kläger der geltend gemachte Schaden tatsächlich entstanden ist. Es ist nicht ersichtlich, ob ihm im Falle des Eintritts des [X.] tatsächlich durch ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten ein Schaden entstehen wird und ggf. in welcher Höhe.

4. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung gemäß Ziff. 4 der Protokollnotiz vom 17. August 2005 zur [X.] vom selben Tage zu.

Auch wenn zugunsten des [X.] unterstellt werden kann, dass es sich bei dieser Protokollnotiz um eine die [X.] ergänzende eigenständige normative Regelung handelt (zur Zulässigkeit einer solchen Auslegung einer Protokollnotiz: vgl. [X.] 9. Dezember 1997 - 1 [X.] 330/97 - [X.] [X.] 1972 § 77 Regelungsabrede Nr. 3 = EzA [X.] 1972 § 77 Nr. 62) führt dies nicht zu einem Abfindungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte.

Mit dieser Protokollnotiz verpflichten die Vertragspartner der [X.], nämlich die Beklagte und der bei ihr gewählte Gesamtbetriebsrat, einen [X.], dh. die [X.], zur Zahlung einer Abfindung auf Basis des [X.] „nach der am jeweiligen Standort derzeit (Stand: 16.8.2005) bestehenden / letztgültigen Siemens-Sozialplanregelung“, wenn es „vor dem 30.09.2008 zu betriebsbedingten Kündigungen / Aufhebungsverträge zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung bei [X.]“ kommt.

Unabhängig von der Frage, ob die Parteien der Gesamtbetriebsvereinbarung eine solche für einen [X.], welcher nicht Betriebspartner iSd. § 77 [X.] ist, verbindliche Vereinbarung überhaupt treffen durften, würde auch eine wirksame Protokollnotiz keine Anspruchsgrundlage für einen Abfindungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte darstellen. So folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der einschlägigen Regelung kein Anspruch des [X.] gegen die Beklagte. Ein solcher würde ihm allenfalls gegen die [X.] eingeräumt. Auch nach Sinn und Zweck der in der Protokollnotiz getroffenen Regelung sollte dem Kläger ein solcher Anspruch nicht zustehen. Wie sich aus Abs. 3 der Ziff. 4 der Protokollnotiz ergibt, sollte durch die getroffene Regelung eine finanzielle Entlastung der [X.] geschaffen werden. Diese hätte bei einem Ausscheiden des betroffenen Arbeitnehmers nach über einem Jahr nach dem Betriebsübergang nur eine gegenüber den geltenden [X.] verminderte Abfindung zu zahlen (nach über einem Jahr bis zu zwei Jahren: 80 %, nach bis zu drei Jahren 60 %).

Dass über diese Entlastung der [X.] hinaus durch die Protokollnotiz eine ihrem Wortlaut widersprechende Begünstigung der aufgrund eines mit der [X.] geschlossenen [X.] ausgeschiedenen Arbeitnehmer dergestalt getroffen werden sollte, dass die Beklagte für deren [X.] gegen die [X.] haften sollte, kann der Protokollnotiz nicht entnommen werden.

5. Dem Kläger steht auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der mit der [X.] vereinbarten Abfindung nicht als Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 [X.] zu.

a) Zwar hat die Beklagte ihrer Unterrichtungspflicht gegenüber dem Kläger nicht genügt, weshalb sie diesem grundsätzlich nach § 280 Abs. 1 [X.] zum Ersatz des Schadens, den er durch die unzulängliche Unterrichtung erlitten hat, verpflichtet ist. Der Kläger hat jedoch nicht dargelegt, dass die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Unterrichtung ursächlich dafür war, dass er die mit der [X.] vereinbarte Abfindung nicht erhalten hat. Hätte die Beklagte ihn ordnungsgemäß über den Betriebsübergang unterrichtet, so hätte er - wie er behauptet - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen. Dann wäre er Arbeitnehmer der Beklagten geblieben und es hätte nicht zum Abschluss eines [X.] und einer Abfindungsvereinbarung mit der [X.] kommen können.

b) Der Kläger kann auch im Übrigen von der Beklagten nicht mit Erfolg verlangen, so behandelt zu werden, als ob es wegen eines ordnungsgemäßen Widerspruchs iSd. § 613a Abs. 6 [X.] nicht zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gekommen wäre.

Die fehlerhafte oder unvollständige Unterrichtung durch die Beklagte hat dazu geführt, dass die Frist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht in Gang gesetzt worden ist. Der Gesetzgeber hat dem Arbeitnehmer über § 613a Abs. 6 [X.] die Möglichkeit eingeräumt, bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 [X.] einen Widerspruch auch ohne Einhaltung der Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 [X.] auszuüben. Damit hat es der Arbeitnehmer in der Hand, durch die nicht fristgebundene Ausübung des Widerspruchsrechts den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit dem [X.] zu erreichen. Führt ein Verhalten des Arbeitnehmers dazu, dass sein Recht auf Ausübung des Widerspruchs untergegangen ist, zB durch das [X.], liegt es nicht im Schutzzweck der Vorschrift des § 613a Abs. 5 [X.], dem Arbeitnehmer gleichsam eine weitere Widerspruchsmöglichkeit einzuräumen, indem er im Wege einer Schadensersatzklage vom [X.] verlangt, mittels der Naturalrestitution wirtschaftlich so gestellt zu werden als hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den [X.] ordnungsgemäß widersprochen. Würde ein solcher Schadensersatzanspruch zuerkannt, würden letztlich die Regelungen, die zum Untergang des Widerspruchsrechts geführt haben, umgangen (vgl. [X.] 2. April 2009 - 8 [X.]/07 - [X.] § 613a Widerspruch Nr. 6).

6. Der weitere Hilfsantrag des [X.], mit dem er eine Verurteilung der Beklagten zum Nachteilsausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes beantragt, und den er auf § 113 Abs. 3 [X.] stützt, ist ebenfalls nicht begründet.

Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch gegenseitig aus. Die Veräußerung des Betriebes allein - wie bereits die Wertung in § 613a [X.] zeigt - stellt keine Stilllegung dar, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Inhaberwechsel stattfindet ([X.] 22. Oktober 2009 - 8 [X.] 766/08 - [X.] SGB X § 115 Nr. 16; 28. Mai 2009 - 8 [X.] 273/08 - [X.] § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Entsprechend scheidet ein Betriebsübergang aus, wenn der Betrieb vor dem Erwerb stillgelegt wurde (vgl. [X.] 16. Juli 1998 - 8 [X.] 80/97 -; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - [X.] § 613a Nr. 237 = EzA [X.] § 613a Nr. 210). Die bloße Einstellung der Produktion bedeutet allerdings noch keine Betriebsstilllegung ([X.] 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - aaO). Unter Betriebsstilllegung ist vielmehr die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen. Abgeschlossen ist eine Stilllegung dann, wenn die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer beendet sind ([X.] 26. April 2007 - 8 [X.] 695/05 - [X.] InsO § 125 Nr. 4; 16. Mai 2002 - 8 [X.] 319/01 - aaO).

Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, „eigentliche Maßnahme der Beklagten war jedoch die endgültige Schließung des [X.] und die Entlassung der dortigen Arbeitnehmer durch die [X.] oder die Aufspaltung und Veräußerung des Betriebes“, ist dies ein widersprüchliches und damit unschlüssiges Vorbringen.