Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2017, Az. V ZR 275/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:151217UVZR275.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
V ZR
275/16

Verkündet am:

15. [X.]ezember 2017

Rinke

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 242 [X.], § 1004; [X.] § 15 Abs. 3
a) [X.]er Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen einen Miteigentümer, die zweckwidrige Nutzung seiner Wohnungs-
oder [X.]einheit zu [X.], kann nicht schon deshalb verwirkt sein, weil sie diesen Anspruch über einen langen Zeitraum nicht geltend gemacht haben.
b) Wird eine Wohnungs-
oder [X.]einheit über einen langen Zeitraum zweckwidrig genutzt, begründet eine darauf bezogene neue Willensentschei-dung des Eigentümers der Einheit (hier: Erweiterung einer Gaststätte um eine Außenterrasse) eine Zäsur; diese schließt es aus, einen Unterlassungsan-spruch der übrigen Wohnungseigentümer wegen der neuen bzw. erweiterten Nutzung als verwirkt anzusehen (Bestätigung von [X.], Urteile vom 10.
Juli 2015

V
[X.], [X.], 53 Rn.
13
ff. und vom 8.
Mai 2015

V
ZR 178/14, NJW-RR 2015, 781 Rn.
12
f.).
[X.], Urteil vom 15. [X.]ezember 2017 -
V [X.] -
LG [X.]

[X.]

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2
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[X.]er V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. [X.]ezember 2017
durch die Vorsitzende Richterin [X.]r.
Stresemann, die Richterinnen [X.]r. Brückner und Weinland und die Richter [X.]r.
Kazele und [X.]r.
Hamdorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 29. Zivilkammer des [X.] vom 27. Oktober 2016 aufgehoben.

[X.]ie Berufung des [X.]n gegen das Urteil des [X.] vom 23. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

[X.]er [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

[X.]er [X.] ist seit 2004 Mitglied der klagenden [X.]. Ausweislich der Teilungserklärung vom 12. August 1986 umfasst die Wohn-

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und Kellergeschoss befindenden Räumen seiner [X.]einheit betreibt der [X.], wie die Voreigentümer seit dem [X.], eine Gaststätte. Seit 2014 erstreckt sich 1
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deren Betrieb auch auf eine mit einem Zelt umgrenzte Außenterrasse, die auf städtischen Grund liegt und etwa 50 Plätze
aufweist.

In der Eigentümerversammlung vom 23. Juni 2015 wurde der Beschluss gefasst, Rechtsanwälte mit der -
ggfs. gerichtlichen -
Geltendmachung eines Anspruchs auf Unterlassung der Nutzung der Einheit des [X.]n als Gast-stätte zu beauftragen.

[X.]as Amtsgericht hat der Unterlassungsklage stattgegeben. [X.]as [X.] hat sie abgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, will die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

[X.]as Berufungsgericht meint, es liege zwar eine zweckwidrige Nutzung des [X.] durch den [X.]n vor. Nach der [X.] die [X.]einheiten als Laden, Praxis und Büro genutzt werden.
Ein Laden diene schwerpunktmäßig dem Verkauf von Waren und sei an [X.] gebunden. Bei einer Gaststätte stehe der Charakter einer bloßen [X.] gerade nicht im Vordergrund. Ebenso wenig könne davon [X.] werden, dass bei typisierender Betrachtungsweise die nach dem [X.] Zweck ausgeschlossene Nutzung als Gastronomiebetrieb nicht mehr störe als die vorgesehene Nutzung. [X.]er damit bestehende Unterlassungsan-spruch nach § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 [X.] sei aber verwirkt. In 2
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Bezug auf das Zeitmoment sei darauf abzustellen, dass der [X.] nach dem Erwerb der [X.]einheit in der [X.] den Gastronomiebetrieb aufgenommen und diesen bis zu der Beschlussfassung der Wohnungseigentümer am 23. Juni
2015 über einen Zeitraum von elf Jahren fortgeführt habe. [X.]ie 2014 erfolgte Erweiterung im Außenbereich löse keinen neuen Anspruch in Bezug auf die [X.]einheit aus. Sie betreffe diese nicht, vielmehr werde hierfür öffentlicher Grund mit einer Sondernutzungser-laubnis in Anspruch genommen. Für das Umstandsmoment sei entscheidend, dass die Wohnungseigentümer seit 2004 den Betrieb der Gaststätte ohne Be-anstandungen hingenommen hätten. [X.]ie weitere [X.]uldung des Gastronomiebe-triebs -
auch nach seiner Erweiterung im Außenbereich -
durch die [X.] sei ein ausreichender Umstand aufgrund dessen der [X.] da-von habe ausgehen können, es würden keine Unterlassungsansprüche wegen der zweckwidrigen Nutzung geltend gemacht.

II.

[X.]as hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage so-wohl in § 1004 Abs. 1 BGB als auch in § 15 Abs. 3 [X.] findet (vgl. [X.], Ur-teil vom 10. Juli 2015 -
V [X.], [X.], 53 Rn. 18), vorliegen und die-ser von der Klägerin geltend gemacht werden kann.

a) [X.]ie Klägerin ist prozessführungsbefugt.

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Für Unterlassungsansprüche aus dem Miteigentum an dem Grundstück besteht nach der
ständigen Rechtsprechung des [X.]s zwar keine geborene [X.] des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 [X.]. [X.]urch den Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer vom 23. Juni 2015 zur gerichtlichen [X.]urchsetzung des Unterlassungsanspruchs
gegen den [X.], ist aber eine gekorene [X.] des Verbands gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 [X.] für die individuellen Unterlassungsansprüche der [X.] begründet worden (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Okto-
ber 2017 -
V [X.], M[X.]R 2018, 204 Rn.
8; Urteil vom 10. Juli 2015

V
ZR
169/14, [X.], 53 Rn. 5 jeweils mwN).

b) Auch geht das Berufungsgericht zutreffend von einer zweckwidrigen Nutzung der [X.]einheit durch den [X.]n und einem daraus [X.] Unterlassungsanspruch aus.

aa) Gemäß § 15 Abs. 3 [X.] kann jeder Wohnungseigentümer einen den Vereinbarungen entsprechenden Gebrauch der im Sondereigentum ste-henden Gebäudeteile verlangen. Werden die in der Norm genannten Ge-brauchsregelungen nicht eingehalten, liegt hierin eine Eigentumsbeeinträchti-gung, die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs.
1 BGB ist ([X.], Urteil vom 16. Mai 2014 -
V [X.], [X.] 2014, 356 Rn. 7; Urteil vom 10. Juli 2015 -
V [X.], [X.], 53 Rn. 18). [X.]as
Vor-liegen dieser Voraussetzungen nimmt
das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler an.

bb) Maßgebend für die zulässige Nutzung ist allein die in § 3 Nr. 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 2, § 2 Abs. 4 der Teilungserklärung enthaltene Zweck-bestimmung, wonach das Teileigentum als Laden, Büro und Praxis genutzt 8
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werden kann. [X.]ie Beschreibung der [X.]einheit in dem im Rahmen des [X.] eingeholten Gutachten ist entgegen der Ansicht des [X.]n unerheblich. [X.]ie Regelungen in der Teilungserklärung, die der [X.] in vollem Umfang ohne Bindung an die Auslegung durch das Be-objektiv und normativ zu erfolgen hat (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2015

V
[X.], [X.], 53 Rn. 19 mwN), schließen eine Nutzung des Teilei-gentums des [X.]n als Gaststätte aus.

(1) Unter einem Ladenraum werden Geschäftsräume verstanden, in [X.] ständig Waren zum Verkauf dargeboten werden, bei denen aber der Cha-rakter einer (bloßen) Verkaufsstätte im Vordergrund steht. [X.]en Betrieb einer Gaststätte umfasst dies regelmäßig nicht ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2015

V
[X.], [X.], 53 Rn. 20 mwN). Auch eine mögliche Nutzung als Büro oder Praxis lässt den Betrieb einer Gastronomie nicht zu (vgl. BayObLGR 2004, 165, 166; [X.], [X.], 228; Jennißen/[X.], [X.], 5.
Aufl., § 15 Rn. 36, 51).

(2) Zwar kann sich eine nach dem vereinbarten Zweck ausgeschlossene Nutzung als zulässig erweisen, wenn sie bei typisierender Betrachtungsweise nicht mehr stört als die vorgesehene Nutzung. Entscheidend ist dabei, dass eine solche anderweitige Nutzung die übrigen Wohnungseigentümer nicht über das Maß hinaus beeinträchtigt, das bei einer Nutzung zu dem vereinbarten Zweck typischerweise zu erwarten ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 2015

V
[X.], [X.], 53 Rn. 21 mwN). Eine über dieses Maß hinausge-hende Beeinträchtigung nimmt das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher
Würdigung an. [X.]as greift der [X.] auch nicht an.
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2. Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht demgegenüber von einer Verwirkung des Unterlassungsanspruchs aus.

a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers
über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere auf das Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des [X.] rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen ([X.], Urteil vom 30. Oktober 2009 -
V [X.], NJW 2010, 1074 Rn. 19; Urteil vom 12. [X.]ezember 2008 -
V [X.], [X.], 847, 849 -
insoweit in [X.], 146 ff. nicht abgedruckt; [X.], Urteil vom 14. Novem-ber 2002 -
VII ZR 23/02, NJW 2003, 824).

b) [X.]anach sind die Voraussetzungen der Verwirkung nicht gegeben.

aa) Von [X.] beeinflusst sind zunächst die Ausführungen des Berufungsgerichts im Zusammenhang mit der Zeitspanne, die seit der [X.],
das Recht geltend zu machen, verstrichen sein muss (sog. Zeitmoment).

(1) An dem sog. Zeitmoment fehlt es in der Regel, wenn eine neue, ei-genständige Störung einen neuen Unterlassungsanspruch auslöst. Wird eine Wohnungs-
oder [X.]einheit über einen langen Zeitraum zweckwidrig genutzt, begründet eine darauf bezogene neue Willensentscheidung des [X.] eine solche Zäsur; diese schließt es aus, einen Unterlas-sungsanspruch der übrigen Wohnungseigentümer wegen der neuen bzw. er-weiterten Nutzung als verwirkt anzusehen. Es fehlt dann zwangsläufig an dem 14
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Zeitmoment in Gestalt einer langjährigen [X.]uldung. [X.]er [X.] hat dies bislang bei der Ausweitung der Öffnungszeiten einer Gaststätte (Urteil vom 10.
Juli
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V
[X.], [X.], 53 Rn. 13 ff.) und bei einer Neuvermie-tung der Einheit (Urteil vom 8. Mai 2015
V
ZR
178/14, NJW-RR 2015, 781 Rn.
12 f.) angenommen. Für die -
hier erfolgte -
Erweiterung einer Gaststätte um eine Außenterrasse gilt nichts anderes.

Aus diesem Grund kann eine Verwirkung des Anspruchs auf [X.] der Außenterrasse zum Betrieb der Gaststätte schon [X.] langjähriger [X.]uldung durch die übrigen Wohnungs-
und Teileigentümer nicht angenommen werden. [X.]ie Erweiterung des [X.] in den Außenbereich hinein führt aufgrund der Anzahl von rund 50 Sitzplätzen und dem damit verbundenen Lärm zu einer im Vergleich zu der bis dahin erfolgten Nutzung erhöhten Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer und [X.] zum Entstehen eines diesbezüglichen Unterlassungsanspruchs. Soweit das Berufungsgericht meint, die Erweiterung des Gastronomiebetriebs betreffe nicht die [X.]einheit, verkennt es, dass die Außenterrasse nur aufgrund der Gaststätte, die sich in dem Teileigentum des [X.]n befindet, betrieben wer-den kann. [X.]arauf, dass sich die Terrasse auf öffentlichem Straßenland befindet, kommt es nicht an; maßgeblich ist, dass sie untrennbar mit der Gaststätte [X.] ist und die von ihr ausgehenden Störungen damit unmittelbar auf die zweckwidrige Nutzung der [X.]einheit des [X.]n zurückgehen.

(2) Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass es für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände des Einzelfalls ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in Betracht kommt ([X.], Urteil vom 20. Juli 2010 -
EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 22). Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf eine Ent-19
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scheidung des [X.] (M[X.]R 1995, 568 f.) in schematischer Betrachtungs-weise schon einen Zeitablauf von dreieinhalb Jahren als hinreichend ansieht, widerspricht dies der gebotenen Einzelfallbetrachtung. Ob der Zeitraum von elf Jahren, der seit der Aufnahme des [X.] durch den [X.]n in den Räumen seiner [X.]einheit bis zur Geltendmachung des [X.] verstrichen ist, ausreichend ist, kann hier offenbleiben, da die Annahme einer Verwirkung jedenfalls mangels Vertrauenstatbestandes ausscheidet.

bb) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht von dem Vorliegen eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes (sog. Umstandsmoment) aus.

Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist neben dem reinen Zeitablauf erforderlich, dass der Berechtigte durch sein gesamtes [X.] bei dem Verpflichteten das Vertrauen geschaffen hat, er werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen und dass dieser sich darauf eingerichtet hat. [X.]er Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 2001 -
VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2537; Urteil vom 9.
Oktober 2013 -
XII ZR 59/12, NJW-RR 2014, 195 Rn. 11 jeweils mwN). [X.]er Anspruch der übrigen Wohnungseigentümer gegen einen Miteigentümer, die zweckwidrige Nutzung seiner Wohnungs-
oder Teileigen-tumseinheit zu unterlassen, kann daher nicht schon deshalb verwirkt sein, weil sie diesen Anspruch über einen langen Zeitraum nicht geltend gemacht haben.

[X.]ie Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Annahme eines schutzwürdigen Vertrauenstatbestandes nicht. Es lässt die bloße Untätigkeit der übrigen Wohnungseigentümer ausreichen, wenn es ausführt, entscheidend sei, dass die Wohnungseigentümer seit 2004 den Betrieb der Gaststätte ohne Be-21
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anstandungen hingenommen hätten. Anhaltspunkte dafür, dass die übrigen Wohnungs-
und Teileigentümer zu erkennen gegeben haben, dass sie mit der zweckwidrigen Nutzung einverstanden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
März 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 266 Rn. 2) -
z. B. im Zusammenhang mit [X.] auf Eigentümerversammlungen -
hat es nicht [X.]. Auch der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass
bereits 2004 ein Tiefgaragenplatz mit eine Kühlzelle versehen und 2005 mit dem Einbau einer Entlüftungsanlage für die Gaststätte in das Gemeinschaftseigentum eingegriffen worden ist, stellt keine geeignete Grundlage für einen Vertrauenstatbestand dar. Vielmehr legt das von dem Berufungsgericht an anderer Stelle erwähnte Schreiben der Verwalterin vom 12.
August 2005 im Gegenteil nahe, dass der von dem
[X.]n vorgenommene Einbau der Entlüftungsanlage nur auf einer Zustimmung der Verwalterin beruhte, die zudem unter dem Vorbehalt des [X.] stand. In diesem Schreiben wird ausgeführt, dass aufgrund der massi-ven Eingriffe in den Außenbereich des Gemeinschaftseigentums ein allstimmi-ger Beschluss aller Eigentümer herbeizuführen ist. Sollte auch nur ein Eigentü-mer, oder ein angrenzender Nachbar die Rückführung verlangen, sollte der [X.] auf eigene Kosten sofort unter Verzicht auf jegliche Einrede, [X.] auf die des Bestandsschutzes, den Rückbau in den Urzustand fachgerecht herbeiführen. [X.]ass ein allstimmiger Beschluss herbeigeführt wurde, ist nicht festgestellt worden. Auch andere auf das Verhalten der übrigen Wohnungs-
und Teileigentümer zurückgehende Umstände betreffend eine [X.]uldung des Gast-stättenbetriebs sind weder festgestellt noch hat der [X.] diesbezüglich eine Gegenrüge erhoben.
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III.

[X.]as Urteil kann daher keinen Bestand haben. [X.]er [X.] kann in der [X.] selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.
3 ZPO). [X.]a den [X.] der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Unter-lassung der Nutzung der [X.]einheit als Gaststätte zusteht, ist die Berufung des [X.]n gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
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IV.

[X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann Brückner Weinland

Kazele Hamdorf

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.02.2016 -
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LG [X.], Entscheidung vom 27.10.2016 -
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