Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.03.2010, Az. 3 ARs 3/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 ARs 3/10 vom 9. März 2010 in der Strafsache gegen wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten hier: [X.] des 5. Strafsenats vom 13. Januar 2010 - 5 StR 464/09 - - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat am 9. März 2010 beschlossen: Der beabsichtigten Entscheidung des 5. Strafsenats steht Recht-sprechung des [X.] nicht entgegen. Gründe: 1. Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: 1 "Auch bei fortbestehendem Verdacht einer Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten [X.] hindert der [X.] eine [X.] geplanter Straftaten nicht." 2 Er hat deshalb bei den übrigen Strafsenaten angefragt, ob an entgegen-stehender Rechtsprechung festgehalten wird. 3 2. Rechtsprechung des [X.] steht der beabsichtigten Entschei-dung nicht entgegen. Soweit sich der [X.] in der Vergangenheit mit dem Prob-lem befasst hat, ob bei fortbestehendem Tatverdacht der Beteiligung an einer in § 138 Abs. 1 oder 2 StGB bezeichneten [X.] der [X.] eine Verur-teilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten hindert, waren seine Ausfüh-rungen nicht tragend. In der im [X.] genannten Entscheidung BGHSt 36, 167, 169 f. hatte die [X.] nach Abschluss der Beweisauf-nahme eine Beteiligung des Angeklagten an der nicht angezeigten Tat ausge-schlossen, sodass die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichtanzeige [X.] Straftaten auch nach den Grundsätzen der bisherigen Rechtsprechung rechtsfehlerfrei war. 4 - 3 - 3. In der Sache bemerkt der [X.]: 5 Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Litera-tur kann derjenige, der an der [X.] beteiligt ist, nicht wegen Nichtanzeige dieser Tat verurteilt werden. Vielmehr setzt eine Strafbarkeit nach § 138 StGB voraus, dass die nicht angezeigte [X.] eine vollkommen fremde Tat ist (vgl. BGHSt 36, 167, 169; 39, 164, 167; [X.], 244). Die unterschied-lichen Begründungen für diese Voraussetzung lassen nicht zweifelsfrei erken-nen, ob es sich bei der Fremdheit der nicht angezeigten [X.] um ein (un-geschriebenes) Tatbestandsmerkmal oder ein konkurrenzrechtliches Problem handelt (vgl. [X.] in [X.]. § 138 Rdn. 43 m. w. N.). Auch der [X.] verhält sich hierzu nicht. 6 Jedenfalls dann, wenn die Fremdheit der [X.] dogmatisch als [X.] (ungeschriebenes) Tatbestandsmerkmal des § 138 StGB einzuordnen sein sollte, erscheint es dem [X.] fraglich, ob ein Angeklagter wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten verurteilt werden kann, wenn er nach Abschluss der Beweisaufnahme weiterhin der Beteiligung an der nicht ange-zeigten [X.] verdächtig ist. Dabei mag dahinstehen, ob zwischen der Strafvorschrift des § 138 StGB und der nicht angezeigten [X.] ein norma-tiv-ethisches Stufenverhältnis anzunehmen ist. Denn auch wenn das der Fall sein sollte, bedarf die Bestrafung nach § 138 StGB des Nachweises aller tat-bestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung. Dies kann nach [X.] des [X.]s nicht durch die Anwendung des [X.]es ersetzt wer-den. Vermag sich das Tatgericht nicht davon zu überzeugen, dass der Ange-klagte mit Sicherheit eines von zwei in Betracht kommenden Delikten begangen hat, weil für jede der beiden in Betracht kommenden Strafvorschriften die [X.] eines Tatbestandsmerkmals in Zweifel bleibt, ist es sich aber sicher, 7 - 4 - dass der Angeklagte einen der beiden Tatbestände verwirklicht hat, so liegt die typische Konstellation vor, in der eine Wahlfeststellung in Betracht zu ziehen ist. [X.] diese wegen fehlender rechtsethischer und psychologischer Ver-gleichbarkeit der alternativen Straftaten aus, so ist auch der [X.] nicht geeignet, die Verurteilung wegen des weniger schwerwiegenden Delikts zu tra-gen. Der [X.] lässt offen, ob die Verurteilung eines Angeklagten nach § 138 StGB im Wege der sog. Präpendenzfeststellung in Betracht gezogen werden könnte (vgl. [X.], 847, 852 f.; [X.]. Jura 1990, 663 ff., 640 f.), falls die Fremdheit der [X.] dogmatisch nur als Frage der konkurrenzrechtli-chen Abgrenzung zwischen § 138 StGB und der nicht angezeigten [X.] einzustufen sein sollte (s. Rudolphi/Stein in [X.] § 138 Rdn. 35). 8 [X.] Pfister RiBGH von [X.] befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.] [X.]