Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2006, Az. I ZR 73/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. Februar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja
Direktanspra[X.]he am [X.] § 3 Bei der wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Beurteilung von Anrufen bei Mitarbeitern ande-rer Unternehmen zu [X.], bei denen dienstli[X.]he Telefonein-ri[X.]htungen benutzt werden, ist ni[X.]ht dana[X.]h zu unters[X.]heiden, ob Festnetz- oder Mobiltelefone benutzt werden (Fortführung von [X.] 158, 174 - [X.]). [X.], [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.] - [X.] - 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 9. Februar 2006 dur[X.]h [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 20. November 2001 aufge-hoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision, an das Berufungsgeri[X.]ht [X.]. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und bei dem Vertrieb von [X.]. 1 Die Beklagte beauftragte das [X.] A.

GmbH (im Folgenden: A. ), Arbeitnehmer für ihren Vertrieb zu su[X.]hen. Zu diesem Zwe[X.]k riefen Mitarbeiter der A. am 12. Februar 2001 drei 2 - 4 - Außendienstmitarbeiter der Klägerin an und boten ihnen Stellen im Vertrieb der Beklagten an. Die Mitarbeiter M.

und [X.]

wurden auf ihren Dienst-mobiltelefonen angerufen, der Mitarbeiter [X.]
zweimal auf seinem dienstli-[X.]hen Festnetzans[X.]hluss. 3 Die Klägerin hat die Ansi[X.]ht vertreten, es sei wettbewerbswidrig, über die von ihr eingeri[X.]hteten dienstli[X.]hen Telefone Kontakt zu ihren Mitarbeitern auf-zunehmen, um sie abzuwerben. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, 4 1. es zu unterlassen, Mitarbeiter der Klägerin über deren Dienst- und/oder [X.] zum Zwe[X.]ke der Abwerbung an-zurufen und/oder anrufen zu lassen; 2. Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in wel[X.]hem [X.] sie Handlungen gemäß Ziffer 1. bisher begangen hat, und zwar aufges[X.]hlüsselt na[X.]h Tagen unter Angabe von Namen der angerufenen Mitarbeiter der Klägerin; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpfli[X.]htet ist, [erg. der Kläge-rin] allen S[X.]haden zu ersetzen, der dieser dur[X.]h die zu Ziffer 1. bes[X.]hriebene Handlung entstanden ist und/oder no[X.]h entste-hen wird. Die Beklagte hat ihr Verhalten als wettbewerbsgemäß verteidigt. 5 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. 6 Mit ihrer Revision, deren Zurü[X.]kweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 7 - 5 - Ents[X.]heidungsgründe: 8 A. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die [X.] als begründet angese-hen. Dazu hat es - teilweise unter Bezugnahme auf das landgeri[X.]htli[X.]he [X.]eil - ausgeführt: Die Klägerin sei als unmittelbar Verletzte aktivlegitimiert. Das Personal-beratungsbüro A. habe als Beauftragte der Beklagten gehandelt. Das Abwer-ben von Bes[X.]häftigten anderer Unternehmen sei zwar grundsätzli[X.]h zulässig. Es sei aber wettbewerbswidrig, für [X.] die Telefonans[X.]hlüsse zu benutzen, die der betroffene Arbeitgeber seinen Mitarbeitern zur Verfügung gestellt habe. Der Anrufende wisse, dass der Abwerbungsversu[X.]h dem [X.] hö[X.]hst unerwüns[X.]ht sei. Er handele s[X.]hon dann wettbewerbswidrig, wenn er [X.] mit einem Arbeitnehmer über die ges[X.]häftli[X.]he Telefonverbindung Kontakt aufnehme, um ein Gesprä[X.]h auf [X.] zu vereinbaren, ni[X.]ht nur, wenn er na[X.]hhaltig und wiederholt abzuwerben versu-[X.]he. Eine sol[X.]he Unters[X.]heidung wäre au[X.]h kaum praktikabel und würde zu Re[X.]htsunsi[X.]herheit führen. 9 Die Berü[X.]ksi[X.]htigung der Interessen der umworbenen Arbeitnehmer er-gebe ni[X.]hts anderes. Es sei bereits fragli[X.]h, ob ein mutmaßli[X.]hes Einverständ-nis der Zielperson mit dem Anruf angenommen werden könne. Arbeitnehmern sei zwar grundsätzli[X.]h daran gelegen, si[X.]h berufli[X.]h zu verbessern; ni[X.]ht weni-ge würden aber derartige Anrufe, gerade wenn sie häufig seien, als lästig [X.]. Ents[X.]heidend sei, dass ein Arbeitnehmer ni[X.]ht von jeder äußeren Ein-flussnahme abges[X.]hirmt werde, wenn eine Abwerbung unter Benutzung von [X.] s[X.]hle[X.]hthin untersagt sei. Dem [X.] sei es ohne [X.] - 6 - teres zumutbar, die Privatans[X.]hrift zu ermitteln, um den Erstkontakt unter dieser zu su[X.]hen. Das Verbot der Personalwerbung unter Benutzung von [X.] bes[X.]hränke zwar die Berufsausübungsfreiheit des [X.], sei aber im Interesse der Berufsfreiheit des Arbeitgebers und der [X.] der Arbeitnehmer gere[X.]htfertigt, weil es mögli[X.]h sei, weniger belastende Formen der Abwerbung zu wählen. Die Ansprü[X.]he auf Feststellung der S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht und auf [X.] seien begründet, weil ein S[X.]haden zumindest wegen der Inan-spru[X.]hnahme der Arbeitszeit der angerufenen Arbeitnehmer mögli[X.]h ers[X.]heine. 11 B. Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht. Dem [X.] ist eine abs[X.]hließende Ents[X.]heidung über die Klageanträge ni[X.]ht mögli[X.]h, weil das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Standpunkt aus folgeri[X.]htig - über den Inhalt der Telefongesprä[X.]he des [X.]s A. mit den Mitarbeitern der Klägerin keine Feststellungen getroffen hat. 12 [X.] Na[X.]h Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in [X.] getreten. Der in die Zukunft geri[X.]htete Unterlassungsanspru[X.]h der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete [X.] der [X.] zur Zeit seiner Begehung sol[X.]he Unterlassungsansprü[X.]he begründet hat und diese Ansprü[X.]he au[X.]h auf der Grundlage der nunmehr geltenden [X.] no[X.]h gegeben sind. Die Frage, ob der Klägerin S[X.]hadensersatzansprü[X.]he und - als Hilfsansprü[X.]he zur Dur[X.]hsetzung der S[X.]hadensersatzansprü[X.]he - Auskunftsansprü[X.]he zustehen, ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h dem zur [X.], am 12. Februar 2001, geltenden früheren Re[X.]ht (vgl. [X.], [X.]. 13 - 7 - v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, [X.], 603, 604 = [X.], 874 - Kündi-gungshilfe, m.w.N.). 14 I[X.] Der Klägerin steht wegen des beanstandeten [X.] ein wettbewerbsre[X.]htli[X.]her Unterlassungsanspru[X.]h gegen die Beklagte [X.] ni[X.]ht in dem geltend gema[X.]hten Umfang zu. Die für diese Beurteilung maßgebli[X.]he Re[X.]htslage hat si[X.]h inhaltli[X.]h dur[X.]h das Inkrafttreten des [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ni[X.]ht geändert. 1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ri[X.]htet si[X.]h na[X.]h seinem Wort-laut und seiner Begründung allgemein dagegen, dass die Beklagte Mitarbeiter der Klägerin über ihre dienstli[X.]hen Festnetz- oder Mobiltelefone zum Zwe[X.]k der Abwerbung anruft oder anrufen lässt. 15 2. Das beanstandete [X.] ist ni[X.]ht nur na[X.]h altem, sondern au[X.]h na[X.]h neuem Re[X.]ht auf der Grundlage der wettbewerbsre[X.]htli-[X.]hen Generalklausel (§ 1 UWG a.F., § 3 UWG) zu beurteilen, da nur auf diese Weise die re[X.]htli[X.]h ges[X.]hützten Interessen aller Beteiligten bei der Ents[X.]hei-dung abgewogen werden können. Dem Beispielstatbestand des § 4 Nr. 10 UWG (gezielte Behinderung eines Mitbewerbers) und dem Tatbestand der un-zumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 UWG) können zwar Ri[X.]htlinien für die Abwägung entnommen werden; diese Tatbestände erfassen aber jeweils nur bestimmte, wenn au[X.]h wesentli[X.]he Gesi[X.]htspunkte, unter denen die mit dem Unterlassungsantrag angegriffenen [X.]handlungen zu beurteilen sind. 16 3. Gegen die Beklagte, die unmittelbare Wettbewerberin der Klägerin ist, kann ein Unterlassungsanspru[X.]h bestehen, wenn die Mitarbeiter des [X.] , das na[X.]h den getroffenen Feststellungen ihr Beauftragter 17 - 8 - war (§ 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG), bei den Abwerbeanrufen wett-bewerbswidrig gehandelt haben. 18 4. Das Abwerben der Mitarbeiter eines anderen Unternehmens ist als Teil des freien [X.] grundsätzli[X.]h erlaubt. Es ist nur dann [X.], wenn wettbewerbsre[X.]htli[X.]h unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwe[X.]ke verfolgt wer-den (vgl. [X.] 158, 174, 178 - Direktanspra[X.]he am [X.], m.w.N.). a) Na[X.]h Erlass des Berufungsurteils hat der [X.] ents[X.]hieden, dass der Anruf bei Mitarbeitern eines anderen Unternehmens am Arbeitsplatz nur dann ein wettbewerbsre[X.]htli[X.]h unlauteres Mittel der Abwerbung ist, wenn er über ei-ne erste kurze Kontaktaufnahme hinausgeht ([X.] 158, 174, 178 ff. - [X.]). Ein Anruf, bei dem ein Mitarbeiter erstmalig na[X.]h seinem Interesse an einer neuen Stelle befragt und diese kurz bes[X.]hrieben wird sowie gegebenenfalls eine Kontaktmögli[X.]hkeit außerhalb des Unternehmens bespro[X.]hen wird, ist dana[X.]h grundsätzli[X.]h ni[X.]ht wettbewerbswidrig. Auf die Ents[X.]heidungsgründe dieser den Parteien bekannten Ents[X.]heidung kann [X.] genommen werden. Der [X.] hält - au[X.]h unter der Geltung des neuen Re[X.]hts - an der wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Beurteilung fest, wie sie in der Ent-s[X.]heidung "Direktanspra[X.]he am [X.]" dargelegt ist. Bei Abwägung der re[X.]htli[X.]h ges[X.]hützten Interessen der Beteiligten - der betroffenen Unternehmen, der angespro[X.]henen Arbeitnehmer, der Arbeitskräfte su[X.]henden Unternehmen und der in ihrem Auftrag handelnden Personalberater - kann ein vollständiges Verbot, einen ersten Kontakt zu Arbeitnehmern dur[X.]h Anruf an ihrem Arbeits-platz herzustellen, ni[X.]ht dur[X.]h das Erfordernis des S[X.]hutzes vor unlauterem Wettbewerb gere[X.]htfertigt werden. Die au[X.]h vom Berufungsgeri[X.]ht betonten praktis[X.]hen S[X.]hwierigkeiten, die si[X.]h im Einzelfall bei der Feststellung ergeben 19 - 9 - können, ob die Grenzen des Zulässigen übers[X.]hritten worden sind, müssen deshalb hingenommen werden. 20 b) Bei der wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Beurteilung von Anrufen bei [X.] anderer Unternehmen zu [X.], bei denen dienstli[X.]he [X.] benutzt werden, ist ni[X.]ht dana[X.]h zu unters[X.]heiden, ob Fest-netz- oder Mobiltelefone benutzt werden. In jedem Fall bedient si[X.]h der [X.] Personalberater des Kommunikationssystems des betroffenen [X.] für eine Tätigkeit, die gegen dessen Interessen geri[X.]htet ist. Der Per-sonalberater weiß bei einem Anruf auf einem Mobiltelefon in aller Regel ni[X.]ht, in wel[X.]her Situation er den Angerufenen errei[X.]ht. Falls er ni[X.]ht zu einer Zeit [X.], in der mit einer berufli[X.]hen Tätigkeit keinesfalls zu re[X.]hnen ist, nimmt er zumindest in Kauf, dass er den Angerufenen bei einer Tätigkeit für sein Unter-nehmen, etwa au[X.]h am Arbeitsplatz oder bei einem Kundengesprä[X.]h, stört und dessen Diensttelefon für andere eingehende Gesprä[X.]he vorübergehend [X.]. Ebenso wie bei einem Anruf auf dem Festnetzans[X.]hluss wird zudem ni[X.]ht jeder Arbeitnehmer in der für ihn so wi[X.]htigen und oft heiklen Frage eines mögli[X.]hen Arbeitsplatzwe[X.]hsels unvermutet von einer ihm fremden Person - und dies in einem von ihm ni[X.]ht gewählten Umfeld - angerufen werden wollen. [X.]) Anrufe, mit denen Mitarbeiter anderer Unternehmen auf [X.] zu [X.] angespro[X.]hen werden, sind au[X.]h geeignet, den Wettbewerb ni[X.]ht nur unerhebli[X.]h zu beeinträ[X.]htigen, wenn sie über eine erste kurze Kontaktaufnahme hinausgehen (§ 3 UWG). Bei dieser Beurteilung kommt es ni[X.]ht allein auf die Wirkungen des einzelnen Anrufs an, die je na[X.]h Fallges-taltung re[X.]ht unters[X.]hiedli[X.]h sein können. Es ist vielmehr zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass mit dieser Art von [X.]handlungen - wie dargelegt - notwendig und regelmäßig wettbewerbswidrige Wirkungen verbunden sind. Hinzu kommt die naheliegende Gefahr, dass si[X.]h Mitbewerber aus [X.]gründen zur 21 - 10 - Na[X.]hahmung dieser belästigenden Werbemaßnahme gezwungen sehen [X.] (vgl. au[X.]h [X.], [X.]. v. 9.9.2004 - I ZR 93/02, [X.], 443, 445 = [X.], 485 - Anspre[X.]hen in der Öffentli[X.]hkeit II, m.w.N.). 22 5. Der gestellte Unterlassungsantrag ist allerdings zu weit gefasst, da er au[X.]h Telefonanrufe einbezieht, die ni[X.]ht über eine erste kurze Kontaktaufnah-me hinausgehen. Der Antrag ist jedo[X.]h ni[X.]ht bereits deshalb als unbegründet abzuweisen. Im Hinbli[X.]k darauf, dass die Re[X.]htslage im Berufungsverfahren no[X.]h ungeklärt war, ist es aus Gründen der prozessualen Fairness geboten, der Klägerin dur[X.]h erneute Eröffnung des Berufungsverfahrens Gelegenheit zu ge-ben, si[X.]h dur[X.]h eine sa[X.]hdienli[X.]he Antragsfassung auf die dargelegte [X.] einzustellen (vgl. dazu [X.] 158, 174, 185 ff. - Direktanspra[X.]he am [X.]). Auf besondere Unlauterkeitsumstände, wie sie die Klägerin in ihrer Revi-sionserwiderung unter Bezugnahme auf Vorbringen in den Vorinstanzen gel-tend ma[X.]ht, ist ihr Unterlassungsantrag ni[X.]ht gestützt. 23 II[X.] Bei seiner erneuten Ents[X.]heidung wird das Berufungsgeri[X.]ht gegebe-nenfalls zu bea[X.]hten haben, dass die Haftung des Inhabers des Unternehmens für das Handeln von Beauftragten gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F. (nunmehr § 8 Abs. 2 UWG) keine Haftung auf S[X.]hadensersatz eins[X.]hließt. Die Vorausset-zungen für einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h gegen die Beklagte na[X.]h § 1 UWG a.F. sind bisher ni[X.]ht festgestellt. Die Anträge auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung ihrer S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht können zudem in jedem Fall nur insoweit begründet sein, als sie si[X.]h auf die konkret beanstandete Handlung beziehen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der es hier fehlt - ist die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit eines weitergehenden S[X.]hadenseintritts ni[X.]ht dargelegt. Ein Anspru[X.]h auf Auskunftserteilung darüber, ob ein Verletzer 24 - 11 - ähnli[X.]he Handlungen begangen hat, die weitergehende S[X.]hadensersatzan-sprü[X.]he re[X.]htfertigen könnten, besteht ni[X.]ht (vgl. [X.] 158, 174, 187 f. - Di-rektanspra[X.]he am [X.]). 25 C. Auf die Revision der Beklagten war dana[X.]h das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 15.08.2001 - 5 O 3388/01 - [X.], Ents[X.]heidung vom 20.11.2001 - 14 U 2269/01 -