Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2009, Az. I ZR 13/07

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 13/07 Verkündet am: 9. Juli 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Brillenversorgung UWG § 4 Nr. 11; Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 3 Abs. 8; [X.] 1997 [X.]. B § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 Allein der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu [X.], reicht nicht aus, um eine Verweisung an einen bestimmten Optiker [X.] eine Abgabe und Anpassung der Brille durch den Augenarzt zu rechtferti-gen. [X.], [X.]eil vom 9. Juli 2009 [X.] [X.] [X.]
- 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. Mai 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Bergmann und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2006 unter Zu-rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auch die Hilfsanträge abgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Tatbestand:Der [X.] ist als Augenarzt in [X.]bei [X.] niedergelassen. Patienten, die nach seinem Untersuchungsbefund eine Brille benötigen, bietet er an, sich in seiner Praxis unter ca. 60 [X.] der [X.]Optik GbR (nachfolgend: [X.]

Optik), die ein Optikergeschäft in [X.] betreibt, eine Fassung auszusuchen. Nach Auswahl der Fassung misst der [X.] oder eine seiner Arzthelferinnen den Abstand zwischen [X.] und [X.]. Das Ergebnis dieser Messung teilt der [X.] zusam-men mit der augenärztlichen Verordnung sowie den von ihm ermittelten Werten 1 - 3 - der Pupillendistanz und des [X.] der [X.]Optik mit. Diese wählt die Brillengläser aus, fertigt die Brille an und schickt die Brille entweder direkt an den Patienten oder auf dessen Wunsch an die Praxis des [X.]n, wo der Sitz der Brille kontrolliert und gegebenenfalls korrigiert wird. 2 Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Sie hält das Verhalten des [X.]n für wettbewerbswidrig, weil es gegen § 34 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 der Berufsordnung der [X.] vom 22. März 2005 ([X.]) sowie gegen § 1 [X.] verstoße. Die Klägerin hat, soweit dies Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in erster Instanz [X.], es dem [X.]n zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwe-cken des [X.] Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der

[X.]Optik GbR zu vermitteln und/oder die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferin-nen durchzuführen und die von der [X.] Optik GbR angefertigte Brille an den Patienten abzugeben. Das [X.] hat den [X.]n antragsgemäß verurteilt. 3 In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise beantragt, dem ersten Teil des [X.] mit dem Zusatz —ohne hinreichenden Grundfi stattzugeben und dem zweiten Teil des [X.] mit der Ein-schränkung —soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung we-gen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sindfi. 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat die Klage [X.] soweit in der Revisionsinstanz von Bedeutung [X.] abgewiesen ([X.] [X.], 198 = [X.], 109). Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom [X.] zugelassenen Revision. 5 Entscheidungsgründe: 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 7 Der auf das allgemeine Verbot der Vermittlung von [X.] ge-richtete Hauptantrag sei nur begründet, wenn es für die Vermittlung keinen [X.] Grund i.S. des § 34 Abs. 5 [X.] geben könne oder wenn die Vermittlung eine gewerbliche Dienstleistung sei, die unter keinen Umständen notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sei. Beides sei nicht der Fall. [X.] gelte für den zweiten, auf ein Verbot der Brillenanpassung zielen-den Hauptantrag, der auch nicht nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 [X.] begründet sei. Die im Zusammenhang mit der Brillenanpassung vom [X.]n durchgeführten Tätigkeiten gehörten nicht nur zum Berufsbild des [X.], sondern auch zu demjenigen des Augenarztes. Mit den [X.] habe die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg. Ein [X.] des [X.]n gegen § 34 Abs. 5 [X.] liege nicht vor, weil die vom [X.]n angebotene Versorgungsmöglichkeit gewährleiste, dass mit großer Sicherheit die vom Augenarzt vorgenommene Sehschärfenbestimmung bei der Anfertigung der Brille zugrunde gelegt werde. Darin liege ein hinreichender Grund i.S. des § 34 Abs. 5 [X.], da Optiker vielfach von sich aus anböten, die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes zu wiederholen und deshalb die Gefahr bestehe, dass sie ein Brillenglas auswählten, das die Fehlsichtigkeit des 8 - 5 - Patienten nicht optimal behandele. Keines Beweises bedürfe, ob die vom [X.] vorgelegten Bescheinigungen der Patienten über die Gründe ihrer Ent-scheidung für den vom [X.]n angebotenen Versorgungsweg (Unzufrieden-heit mit dem Optiker, Bequemlichkeit der Versorgung —aus einer Handfi, kompe-tentere Beratung, medizinische Besonderheiten) zuträfen, was die Klägerin be-streite. Dafür, dass dem [X.]n ein sachlicher Grund für die Brillenlieferun-gen fehle, sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 [X.] liege nicht vor. Der [X.] wolle zur besseren Versorgung seiner Patienten, insbesondere wenn bereits Beschwerden bei der Brillenbenutzung aufgetreten seien, eine größere Kontrol-le hinsichtlich der Übereinstimmung der Brillengläser mit der Brillenverordnung erreichen. Dies liege im Rahmen der Kompetenz des [X.]n zur umfassen-den medizinischen Versorgung der Patienten und sei deshalb notwendiger Be-standteil seiner ärztlichen Therapie. 9 I[X.] Die Revision hat nur hinsichtlich der Hilfsanträge Erfolg. Insoweit kann ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 [X.] auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht verneint werden, so dass die Sache an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen ist. Im Übrigen hält das Revisionsurteil revisionsge-richtlicher Nachprüfung stand. 10 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, 11 - 6 - wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum [X.]punkt seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 20.1.2005 [X.] I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 [X.] Direkt ab Werk; [X.]. v. 28.6.2007 [X.] I ZR 153/04, [X.], 186 [X.]. 17 = [X.], 220 [X.] Telefonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des [X.]n fällt in die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 ([X.] [X.]). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten auch auf der Grundlage des UWG 2004 [X.] war. Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften der § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 [X.] sind [X.] von § 4 Nr. 11 UWG; diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleich-baren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt (Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/[X.]). [X.] ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche [X.], die [X.] wie die Regelungen in § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 [X.] [X.] das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach der Richtlinie zulässig (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. [X.]). 12 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage mit dem ersten Teil des [X.], mit dem dem [X.]n generell [X.] werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer durchgeführten [X.] zum Zwecke des Erwerbs einer Brille an [X.]Optik zu vermitteln. 13 - 7 - a) Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Antrag schon deshalb als unbegründet angesehen, weil eine solche Vermittlung [X.] das Gesetz spricht vom Verweisen der Patienten an bestimmte Anbieter [X.] gemäß § 34 Abs. 5 [X.] nur dann unzulässig ist, wenn für sie kein hinreichender Grund vorliegt (vgl. [X.], [X.]. v. 29.6.2000 [X.] I ZR 59/98, [X.], 1080, 1082 = [X.], 1121 [X.] [X.]). Dass ein solcher Grund bei der Verwei-sungstätigkeit des [X.]n stets fehlen würde, kann nicht angenommen wer-den. Wie der [X.] bereits für eine Zusammenarbeit zwischen einem Hals-Nasen-Ohren-Arzt und einem Hörgeräteakustiker entschieden hat, kommen als sachlicher Grund für eine Verweisung beispielsweise die Vermeidung von [X.] bei gehbehinderten Patienten oder in der Vergangenheit gemachte schlechte Erfahrungen mit ortsansässigen [X.] in Betracht ([X.] [X.], 1080, 1082 [X.] [X.]). 14 b) § 3 Abs. 2 [X.] untersagt dem Arzt unter anderem, im [X.] mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche [X.]en zu erbringen, soweit die Dienstleistung nicht wegen ihrer Besonderhei-ten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Bestimmung kann auf die in Rede stehenden Verweisungen an bestimmte Anbieter, hier an [X.]Optik, nicht angewendet werden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der [X.] die Verweisung als gewerbliche Dienstleistung erbringt. Es handelt sich dabei auch um keine typischerweise im Rahmen eines Gewerbes ausgeübte Tätigkeit. Die Revision erhebt insoweit zu Recht keine Rüge. 15 3. Ebenfalls unbegründet ist der zweite Teil des [X.], mit dem dem [X.]n generell untersagt werden soll, die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von [X.]Optik angefertigte Brille an den Patienten abzugeben. 16 - 8 - a) § 3 Abs. 2 [X.] steht der Anpassung und Abgabe einer Brille durch einen Augenarzt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten nur entgegen, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Be-standteil der ärztlichen Therapie sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Anpassung und Abgabe einer Brille durch den [X.]n unter keinen [X.] ein solcher notwendiger Therapiebestandteil sein können. Das erscheint vielmehr jedenfalls bei Patienten denkbar, bei denen ein ursächlicher [X.] zwischen [X.] und bisheriger Brillenversorgung nahe-liegt. 17 b) Der [X.] verstößt auch nicht gegen § 1 [X.], wenn er die Bril-lenanpassung vornimmt. Zwar gehören Tätigkeiten wie die Brillenglasberatung, die Korrektur des Brillensitzes und die Messung des Abstands zwischen Brillen-scharnier und [X.], die der [X.] bei der Brillenanpassung ausübt, zum Handwerk des Augenoptikers. Wie das Berufungsgericht ohne [X.] angenommen hat, sind sie jedoch ebenso Teil der Tätigkeit eines Augenarz-tes oder stehen mit dessen Tätigkeit jedenfalls in engem Zusammenhang. [X.] scheidet ein Verstoß gegen § 1 [X.] aus (vgl. [X.] [X.], 1080, 1081 [X.] [X.]). Entgegen der Ansicht der Revision ist Voraussetzung für die Ausübung von Tätigkeiten eines Augenoptikers durch einen Augenarzt nicht, dass diese Leistungen nach der Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) oder dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abrechenbar sind. In der genannten Entscheidung hat der [X.] diesem Umstand lediglich eine indizielle Bedeutung für die Bejahung einer ärztlichen Tätigkeit [X.]. 18 4. Die Revision der Klägerin hat jedoch Erfolg, soweit sie sich auf den Hilfsantrag zum ersten Teil des [X.] bezieht. Mit diesem Antrag soll dem [X.]n untersagt werden, 19 - 9 - Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten [X.] ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der [X.]Optik GbR zu vermitteln. a) Der erste Hilfsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 3 Abs. 2 [X.] wiederholenden Wörter —ohne hinreichenden Grundfi den Bestimmt-heitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 20 Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeut-lich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung darüber, was dem [X.]n verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. [X.] 156, 1, 8 f. [X.] Paperboy; [X.], [X.]. v. 24.2.2005 [X.] I ZR 128/02, [X.], 304, 305 = [X.], 739 [X.] Fördermit-telberatung, jeweils m.w.N.; [X.]. v. 16.11.2006 [X.] I ZR 191/03, [X.], 607 [X.]. 16 = [X.], 775 [X.] Telefonwerbung für —Individualverträgefi). Aus die-sem Grund sind insbesondere [X.], die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzu-lässig anzusehen (vgl. [X.], [X.]. v. 24.11.1999 [X.] I ZR 189/97, [X.], 438, 440 = [X.], 389 [X.] Gesetzeswiederholende [X.]; [X.]. v. 12.7.2001 [X.] I ZR 261/98, [X.], 77, 78 = [X.], 85 [X.] Rechenzentrum; [X.], 607 [X.]. 16 [X.] Telefonwerbung für —[X.]). 21 22 Die Klägerin hat sich bemüht, mit ihrem ersten Hilfsantrag auf die [X.] Verletzungsform Bezug zu nehmen (Vermittlung von Patienten an die [X.]

Optik im Zusammenhang mit einer Refraktion). Der Antrag stellt dabei klar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn —hinreichende Gründefi für die Vermittlung der Brillenlieferung vorliegen. Dabei ist der Begriff —hinrei-- 10 - chende Gründefi auslegungsbedürftig. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs müssen sich hinreichende Gründe i.S. des § 34 Abs. 5 [X.] nicht unmittelbar aus dem Bereich der Medizin ergeben (vgl. [X.] [X.], 1080, 1082 [X.] [X.]; [X.], [X.]. v. 28.9.2000 [X.] I ZR 141/98, [X.], 255, 256 = [X.], 151 [X.] Augenarztanschrei-ben), sondern können auch mit der Qualität der Versorgung, mit der Vermei-dung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und mit schlechten Erfahrungen mit anderen Anbietern begründet werden ([X.] [X.], 1080, 1082 [X.] Ver-kürzter Versorgungsweg). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im [X.]n Fall hinreichende Gründe sein können, ist im Rahmen eines Unterlassungs-antrags nicht möglich und kann von der Klägerin auch nicht verlangt werden. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende [X.] der [X.] daher hinzunehmen (vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2002 [X.] I ZR 38/00, [X.], 1088, 1089 = [X.], 1269 [X.] Zugaben-bündel; [X.] 158, 174, 186 [X.] Direktansprache am Arbeitsplatz I; [X.] [X.], 604, 605 [X.] Fördermittelberatung). b) Das Berufungsgericht hat bereits darin einen hinreichenden Grund für die Verweisung der Patienten an einen bestimmten Anbieter im Sinne von § 34 Abs. 5 [X.] gesehen, dass Augenoptiker in vielen Fällen die Sehschärfen-bestimmung des Augenarztes wiederholen und im Falle einer Abweichung das nach ihrer Ansicht richtige Brillenglas auswählen, das hinter der für den Patien-ten aus ärztlicher Sicht optimalen Therapie der Fehlsichtigkeit zurückbleibt. Mit der Verweisung des Patienten an die [X.]

Optik wirke der [X.] dieser Gefahr entgegen. Damit hat das Berufungsgericht zu geringe Anforderungen an das Merkmal des hinreichenden Grundes im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] gestellt. 23 - 11 - Träfe die Auffassung des Berufungsgerichts zu, wäre es Augenärzten unbeschränkt gestattet, Patienten an bestimmte Optiker zu verweisen. Denn die Gefahr, dass vom Patienten aufgesuchte Augenoptiker die Sehschärfenbe-stimmung des Augenarztes wiederholen und zu abweichenden Ergebnissen kommen, besteht bei jeder Brillenverordnung. Eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an einen bestimmten Optiker ist aber mit § 34 Abs. 5 [X.] un-vereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbie-ter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste [X.] des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewähr-leistet sein. Es ist [X.] worauf die Revision mit Recht hinweist [X.] nicht ersichtlich, warum der [X.] die Gefahr der Auswahl eines von der ärztlichen Verord-nung abweichenden Brillenglases nicht auf andere Weise [X.] etwa durch einen entsprechenden Hinweis auf der Verordnung [X.] ausschließen kann. 24 c) Die Abweisung des auf den ersten Teil des [X.] be-zogenen [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Zwar kann den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 [X.] entnommen werden. Die Revision rügt aber mit Erfolg, dass sich die [X.] insofern grundsätzlich darlegungs- und beweis-pflichtige (vgl. [X.], [X.]. v. 15.11.2001 [X.] I ZR 275/99, [X.], 271, 273 = [X.], 211 [X.] Hörgeräteversorgung) [X.] Klägerin auch auf die elf Patienten-erklärungen berufen hat, die der [X.] [X.] im Rahmen der ihn treffenden se-kundären Darlegungslast [X.] in den Prozess eingeführt hat. Die Klägerin hat [X.] gemacht, dass sich bereits aufgrund dieser Erklärungen ein berufs- und damit wettbewerbswidriges Verhalten des [X.]n ergebe. Dem ist insofern zuzustimmen, als sich den fraglichen Patientenerklärungen keine hinreichenden Gründe für eine Verweisung an einen bestimmten Optiker entnehmen lassen. Die meisten Patienten geben lediglich Gründe der Bequemlichkeit an, die es für sie als vorteilhaft erscheinen lassen, dass alle Leistungen —aus einer Handfi er-25 - 12 - bracht werden. Auch dort, wo sich einzelne Patienten auf schlechte Erfahrun-gen mit einem örtlichen Optiker berufen, wird nicht deutlich, weshalb nicht auf andere örtliche Optiker zurückgegriffen werden konnte. Zu diesem Vorbringen des [X.]n, das sich die Klägerin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen getroffen. 26 5. Die Klägerin wendet sich auch mit Erfolg gegen die Abweisung ihres auf den zweiten Teil des [X.] bezogenen [X.]. Damit begehrt sie, es dem [X.]n zu untersagen, die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von der [X.]Optik GbR angefertigte Brille abzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die [X.] wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind. 27 a) Gegen die Bestimmtheit des zweiten [X.] bestehen auch in-soweit keine Bedenken, als dort der Wortlaut des § 34 Abs. 5 [X.] wieder-gegeben ist. Die Klägerin hat sich auch bei der Fassung des [X.] bemüht, die konkrete Verletzungsform zu erfassen (Durchführung der Bril-lenanpassung und Abgabe einer von der [X.]

Optik angefertigten Brille). Sie hat deutlich gemacht, welche Dienstleistungen sie beanstandet und gegen die Abgabe welchen Produkts sie sich wendet. Der Antrag stellt ferner klar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn Abgabe oder Anpassung der Brille wegen Besonderheiten im konkreten Behandlungsfall notwendiger Be-standteil der ärztlichen Therapie sind. Dabei bedarf der Begriff —notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapiefi zwar ebenfalls der Auslegung. Dabei steht aber außer Zweifel, dass andere als medizinische Gründe [X.] etwa die Unzufrieden-heit des Patienten mit seinem bisherigen Optiker, die Bequemlichkeit der Ver-sorgung des Patienten oder wirtschaftliche Interessen des [X.]n [X.] nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden können. In der Rechtsprechung des - 13 - [X.] ist weiter geklärt, dass unter Berücksichtigung des [X.] (Art. 12 GG) grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 [X.] enthaltenen Verbotstatbestands und dementsprechend ei-ne weite Auslegung des Begriffs der Produkte oder Dienstleistungen geboten ist, die notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind ([X.], [X.]. v. 2.6.2005 [X.] I ZR 215/02, [X.], 875 = [X.], 1240 [X.] [X.]; [X.]. v. 29.5.2008 [X.] I ZR 75/05, [X.], 816 = [X.], 1178 [X.]. 19 [X.] Er-nährungsberatung). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkreten Fall notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sein kann, ist der Klägerin nicht möglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende Auslegungsbedürftigkeit der [X.] daher hinzunehmen (vgl. [X.], [X.]. v. 4.7.2002 [X.] I ZR 38/00, [X.], 1088, 1089 = [X.], 1269 [X.] Zugabenbündel; [X.] 158, 174, 186 [X.] Direktansprache am [X.]; [X.] [X.], 604, 605 [X.] Fördermittelberatung). b) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der [X.] mit der Abgabe und Anpassung der von [X.]Optik an ihn ge- schickten Brillen eine Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 [X.] ausübt, die nur zuläss-sig ist, wenn sie notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dies gilt nicht nur für die Abgabe, sondern auch für die Anpassung der Brille. Hierbei handelt es sich um eine typische Leistung des Optikerhandwerks, die [X.] davon eine gewerbliche Dienstleistung darstellt, ob der [X.] hierfür vom Optiker eine Vergütung erhält oder nicht. 28 c) Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht ange-nommen werden, dass der [X.] nur dann Brillen abgegeben und angepasst hat, wenn diese Maßnahme als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie angesehen werden konnte. 29 - 14 - aa) Im Gegensatz zur Bestimmung des § 34 Abs. 5 [X.], die eine Verweisung an einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen auch aus Gründen gestattet, die nicht unmittelbar auf medizinischem Gebiet liegen (vgl. [X.] [X.], 255, 256 [X.] Augenarztanschreiben), lässt § 3 Abs. 2 [X.] die Abgabe von Produkten und die Erbringung gewerblicher Dienst-leistungen nur aus medizinischen Gründen zu (vgl. [X.] [X.], 875, 876 [X.] [X.], zur dort anwendbaren landesrechtlichen Bestimmung gleichen Inhalts). 30 [X.]) Trotz der gebotenen weiten Auslegung der medizinischen Gründe gehören die Brillenanpassung und die Abgabe der Brille durch den [X.]n regelmäßig nicht ohne weiteres zu den notwendigen Bestandteilen ärztlicher Therapie. Soweit der [X.] die Mitwirkung von [X.] bei der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten für medizinisch notwendig gehalten hat ([X.] [X.], 1080, 1081 [X.] [X.]; [X.], 271, 272 [X.] Hörgeräteversorgung; [X.], 875, 876 [X.] [X.]), lässt sich dies nicht auf den Streitfall übertragen. Denn der [X.] ist dort in den Prozess der Abgabe und Anpassung der Hörhilfe ohnehin eingebunden. Auch wenn der Patient das Hörgerät von einem örtlichen Hörgeräteakustiker erhalten hat, muss der [X.] erneut aufgesucht werden und gegenüber der Kran-kenkasse die ordnungsgemäße Versorgung bestätigen ([X.] [X.], 1080, 1082 [X.] [X.]). 31 cc) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 [X.] verneint, weil das beanstandete Verhalten notwendiger Bestandteil der ärztli-chen Therapie gewesen sei. Der [X.] habe auf diese Weise verhindern wollen, dass ein Optiker die in der ärztlichen Verordnung angegebenen Werte nach erneuter, von ihm selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven [X.] verändere und an den Patienten eine Brille mit einer anderen als der 32 - 15 - verschriebenen Stärke abgebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts lässt sich mit dieser Begründung keine Ausnahme vom Verbot des § 3 Abs. 2 [X.] rechtfertigen. 33 Die Vermeidung erneuter Sehschärfenmessungen durch Optiker stellt [X.] wie dargelegt [X.] keinen hinreichenden Grund für eine Verweisung gemäß § 34 Abs. 5 [X.] dar. Die entsprechende Maßnahme kann erst recht nicht als notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie betrachtet werden. Auch wenn dem Arzt bei der medizinischen Behandlung ein erhebliches therapeutisches Ermes-sen zusteht, erfordert die nach § 3 Abs. 2 [X.] gebotene Trennung merkan-tiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes eine Auslegung des Begriffs der Notwendigkeit, die das Verbot des § 3 Abs. 2 [X.] nicht leerlaufen lässt. Dementsprechend ist die medizinische Notwendigkeit der Abgabe eines Produkts oder der Erbringung einer gewerblichen Dienstleistung durch den Arzt jedenfalls dann, wenn sie im Ergebnis entgegen dem Zweck des § 3 Abs. 2 [X.] zu einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zusammenarbeit zwischen dem Arzt und einem bestimmten Anbieter von Hilfsmitteln führen würde, nur dann zu bejahen, wenn das aus medizinischen Gründen verfolgte Ziel nicht auf andere zumutbare Weise erreicht werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt in Betracht, eine eigene Sehschärfenbestimmung durch den Optiker mit einem entsprechenden Vermerk auf der [X.]. Die stets bestehende Möglichkeit der Refraktion durch den Optiker kann deshalb die Notwendigkeit der Brillenanpassung und -abgabe durch den [X.]n gemäß § 3 Abs. 2 [X.] nicht begründen. [X.]) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen auch sonst keine Umstände erkennen, die im Streitfall eine Ausnahme vom Verbot des § 3 Abs. 2 [X.] rechtfertigen könnten. Auch insofern verweist die Revi-sion mit Erfolg auf die vom [X.]n vorgelegten elf Patientenbescheinigun-34 - 16 - gen, denen nicht entnommen werden kann, dass die Abgabe sowie die Anpas-sung der Brillen durch den [X.]n notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie waren. Der Umstand, dass es einzelne Patienten aus [X.] vorziehen, alle Leistungen aus einer Hand zu erhalten, machen Anpassung und Abgabe der Brille noch nicht zum Bestandteil der ärztlichen Therapie. 6. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem [X.] verwehrt. Das Berufungsgericht hat es bislang bei der Prüfung der berufsrechtlichen Bestim-mungen (§ 31 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 [X.]) für ausreichend erachtet, dass 35 - 17 - der [X.] einer Versorgung seiner Patienten mit [X.] wollte, die von der ärztlichen Verordnung abweichen. Aus seiner Sicht fol-gerichtig hat es zu dem Vorbringen des [X.]n, insbesondere zu den Patien-tenbescheinigungen, deren Inhalt sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu ei-gen gemacht hat, noch keine Feststellungen getroffen. Dies wird nachzuholen sein. [X.] Pokrant Büscher
Bergmann [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2006 - 13 U 118/06 -