Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.12.2011, Az. 2 StR 352/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 352/11
vom
28.
Dezember 2011
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführer
am 28.
Dezember 2011 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO
beschlossen:

1.
Auf die Revisionen
der Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts
Aachen vom 2.
Dezember 2010 jeweils mit den Fest-stellungen aufgehoben
a)
hinsichtlich des Angeklagten A.

im Ausspruch
über die Einzelstrafe im Fall 2) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
b)
hinsichtlich des Angeklagten K.

im Ausspruch
über die Einzelstrafe im Fall 1) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
c)
hinsichtlich des Angeklagten Ke.

im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 3) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

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3
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Gründe:
Das Landgericht
hat die Angeklagten
A.

und Ke.

wegen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von drei
Jahren und drei
Monaten (A.

) bzw. vier
Jahren (Ke.

) sowie den Angeklagten
K.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und zwei
Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg.
1. Das Landgericht
hat hinsichtlich aller Angeklagten
bei der Bemessung einzelner Strafen die Voraussetzungen des vertypten [X.] des §
31 BtMG nicht geprüft, obwohl nach den Urteilsfeststellungen dazu [X.] bestand.
a) Hinsichtlich des Angeklagten
A.

begegnet unter diesem As-pekt die Einzelstrafe im Fall 2) durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass sich das Landgericht
von der Tatbeteiligung des Mitangeklagten
Ke.

im Fall 2) maßgeblich aufgrund der insoweit glaubhaf-ten Aussage des Angeklagten
A.

überzeugt hat ([X.]). Dass der An-geklagte
A.

nicht sein gesamtes Wissen offenbart, insbesondere [X.] hat, im Fall 3) den Mitangeklagten
K.

zu entlasten, steht -
worauf der Generalbundesanwalt
zutreffend hinweist
-
der Annahme des §
31 BtMG nicht entgegen. Hierfür genügt es, dass der [X.] bei einem [X.] eingetreten ist.
b) Bei dem Angeklagten
K.

legen die Urteilsfeststellungen nahe, dass er im Fall 1) durch Benennung des Zeugen S.

, von dem das [X.] Marihuana stammte, wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat 1
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4
-
über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte ([X.], 31). Dass er den Zeugen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens, die mit Be-schluss vom 1.
Februar 2010 erfolgte, als tatbeteiligt bezeichnet hat, steht einer Berücksichtigung der Aufklärungshilfe nicht entgegen. Zwar wäre nach der ab 1.
September 2009 gültigen, neuen Fassung von §
31 Abs.
2
BtMG, §
46b Abs.
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StGB eine Milderung oder ein Absehen von Strafe ausgeschlossen, wenn der Täter sein Wissen erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens offen-bart. Die Frage, welches Recht auf dieses Verfahren anwendbar ist, bestimmt sich aber nach den allgemeinen Regeln ([X.], 523, 524), nach [X.] grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§
1, 2 Abs.
1
StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten
günstigere Regelung darstellt (§
2 Abs.
3
StGB; vgl. Senat,
Beschluss vom 16.
März 2011 -
2
StR 671/10). Der Vorrang des günstigeren Rechts führt hier dazu, dass auf die am 14.
Mai 2008 begangene Tat der zum damaligen Zeitpunkt geltende §
31 BtMG a.F. anzuwenden wäre, der noch [X.] zeitliche Präklusion für die Aufklärungshilfe enthielt.
c) Hinsichtlich des Angeklagten
Ke.

hat es das Landgericht
versäumt, bei der Bemessung der Einzelstrafe im Fall 3) den vertypten [X.] des §
31 BtMG zu erörtern. Die [X.] hat sich in diesem Fall von der Tatbeteiligung des Mitangeklagten
K.

vor allem aufgrund der Angaben des Angeklagten
Ke.

im Haftprüfungstermin am 25.
Juli 2008 überzeugt (UA
24). Dass der Angeklagte
Ke.

die dort gemachten Angaben in der [X.] relativiert hat, steht der Anwendung des §
31 BtMG nicht entge-gen. Eine Aufklärungshilfe im Sinne dieser Vorschrift liegt auch vor, wenn der Täter den Aufklärungsbeitrag im Ermittlungsverfahren leistet, seine [X.] Angaben aber in der Hauptverhandlung
widerruft (BGHR BtMG §
31 Nr.
1 Aufdeckung 20).
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2. Bei allen Angeklagten beruhen die jeweiligen Einzelstrafenaussprüche auf den aufgezeigten [X.]. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Einzelstrafen milder ausgefallen, bzw. beim Angeklagten
A.

im Fall 2) ein minderschwerer Fall (§
29a Abs.
2 BtMG) anzunehmen gewesen wäre, wenn das Landgericht
den vertypten Strafmilderungsgrund des §
31 Nr.
1 BtMG angewandt hätte.
Die Aufhebung der Einzelstrafen entzieht auch den [X.] die Grundlage.
3. Die neu zur Entscheidung berufene [X.] wird bei allen Ange-klagten
zu erwägen haben, ob eine -
angesichts des in der Zuschrift des [X.] sowie den Revisionsschriften der Angeklagten
A.

und Ke.

mitgeteilten [X.] nahe liegende
-
Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vorzunehmen ist.

Fischer

Appl

Schmitt

Eschelbach

Ott
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