Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.05.2011, Az. 3 StR 89/11

Das [X.] hat den Angeklagten M.       wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug, sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Wegen weiterer Anklagevorwürfe hat es ihn freigesprochen. Es hat den Verfall von [X.] in Höhe von 24.000 € angeordnet, dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von einem Jahr bestimmt. Gegen die Angeklagte S.      hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall von [X.] in Höhe von 6.500 € angeordnet; im Übrigen hat es die Angeklagte freigesprochen. Die Angeklagten wenden sich mit der Sachrüge gegen ihre Verurteilungen; der Angeklagte M.        beanstandet außerdem das Verfahren. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Ausweislich der Revisionsbegründung ist das Rechtsmittel, soweit es die Angeklagte S.      betrifft, wirksam auf den Strafausspruch beschränkt. Alle Revisionen bleiben ohne Erfolg.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.

1. Soweit sich das Rechtsmittel gegen das Urteil bezüglich des Angeklagten M.     richtet, nimmt der [X.] auf die zutreffenden Ausführungen in der Zuschrift des [X.] Bezug.

2. Der die Angeklagte S.      betreffende Strafausspruch hält entgegen der Auffassung der Revision und des [X.] sachlichrechtlicher Prüfung ebenfalls stand. Das [X.] hat insbesondere ohne durchgreifenden Rechtsfehler die Einzelstrafen einem nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG entnommen. Auch die einzelnen Strafzumessungserwägungen sind rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen:

a) Den Urteilsgründen lässt sich ein ausreichender [X.] im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG entnehmen.

Die Aufklärungshilfe nach § 31 Nr. 1 BtMG setzt voraus, dass der Täter sein Wissen über die Tat den Strafverfolgungsbehörden mitteilt. Diese [X.] muss einen [X.] in dem Sinne hervorgerufen haben, dass sie nach der Überzeugung des Tatgerichts wesentlich zur Aufdeckung der Tat über den eigenen Beitrag des [X.] hinaus geführt hat. Dieser [X.] und die ihm zugrunde liegende richterliche Überzeugung müssen im Urteil konkret und nachprüfbar dargestellt werden. Dazu gehört es, dass die Angaben des Angeklagten, jedenfalls in [X.], der Erkenntnisstand der Ermittlungsbehörden und etwaige durch die Angaben veranlasste Strafverfolgungsmaßnahmen dargelegt werden [X.], BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 155; [X.]/[X.], § 31 BtMG Rn. 131).

Die Urteilsgründe genügen diesen Anforderungen. Das [X.] hat ausgeführt, die Angeklagte sei bei der Polizei und in der Hauptverhandlung früh geständig gewesen. Sie habe sich etwa bei der Auswertung der einzelnen Telefongespräche auch Nachfragen gestellt. Sie habe insbesondere Angaben zu ihren Abnehmern gemacht, was im Falle von L.      bereits zu einer Anklageerhebung geführt habe. Dies reicht vor allem mit Blick darauf, dass der L.     der Hauptabnehmer der von der Angeklagten gehandelten Drogen war, aus, um dem [X.] die revisionsrechtliche Prüfung dahin zu ermöglichen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vorlagen.

b) Der Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG steht nicht entgegen, dass die Angeklagte sich nach der Überzeugung des [X.]s zu ihrem eigenen Tatbeitrag geschönt eingelassen und insbesondere die eigene Absicht der Gewinnerzielung unzutreffend in Abrede gestellt hat.

Eine Strafmilderung nach der genannten Vorschrift setzt weder ein umfassendes Geständnis des [X.] noch einen wesentlichen Beitrag zur Aufdeckung der eigenen Tatbeteiligung voraus. Sie ist vielmehr möglich, wenn der Täter durch freiwillige [X.] seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt wird ([X.], Beschluss vom 6. April 1988 – 3 [X.], [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 5). Ziel und Zweck der Regelung in § 31 Nr. 1 BtMG ist es, die Möglichkeiten der Verfolgung begangener Taten zu verbessern. Macht der Täter Angaben über seinen Tatbeitrag hinaus, so schließt deshalb die zurückhaltende Schilderung des eigenen Tatbeitrags die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG lediglich dann aus, wenn sie dazu führt, dass die Tat insgesamt nur unzureichend aufgeklärt werden kann (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 45).

Dies war hier nicht der Fall. Die Angeklagte hat den objektiven Sachverhalt eingeräumt und die Namen der Beteiligten sowie deren jeweilige Funktion offen gelegt. Die Tat konnte deshalb über den Tatbeitrag der Angeklagten hinaus unabhängig davon aufgeklärt werden, dass diese zur Motivation ihres eigenen Handelns Angaben gemacht hat, welche die [X.] für widerlegt gehalten hat.

c) Im Ergebnis gefährdet es den Bestand des Strafausspruchs nicht, dass die [X.] von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist.

Das [X.] hat mit Blick darauf, dass die abgeurteilten Taten vor dem 1. September 2009 begangen wurden, das Hauptverfahren allerdings erst nach diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist, unter Anwendung des "Meistbegünstigungsprinzips" den Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG in der Form gemildert, dass es die Mindeststrafe nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB und die Höchststrafe nach § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB bestimmt hat. Auf diese Weise ist es zu einem Strafrahmen von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe gelangt. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die [X.] hat zwar im Ansatz zutreffend erkannt, dass der negativ formulierten Überleitungsvorschrift des Art. 316d [X.] nicht die Bedeutung zukommt, dass die neue Fassung des § 31 BtMG ohne Weiteres auf Verfahren anzuwenden ist, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt ([X.], Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, [X.], 523). Das [X.] hätte jedoch nach dem Grundsatz der strikten [X.] prüfen und entscheiden müssen, welches Recht in seiner Gesamtheit im konkreten Fall das mildere Gesetz im Sinne von § 2 Abs. 3 StGB darstellt. Nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB hätte sich ein Strafrahmen von einem Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe ergeben; die Anwendung von § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB hätte zu einem Strafrahmen von drei Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe geführt. Die Kombination der Anwendung von § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB und § 31 BtMG nF in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB und damit von günstigeren Elementen aus Gesetzen verschiedener Gültigkeit ist demgegenüber unzulässig (Fischer, StGB, 58. Aufl., § 2 Rn. 9 mwN).

Der [X.] kann allerdings ausschließen, dass der Ausspruch über die Einzelstrafen auf diesem Rechtsfehler beruht. Das [X.] hat Einzelstrafen von einmal neun Monaten, viermal einem Jahr sowie einmal einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Es hat sich somit in allen Fällen im unteren Bereich beider in Betracht kommenden Strafrahmen bewegt. Unter diesen Umständen ist das neue Recht nicht milder als das zur Tatzeit gültige. Der nach § 31 BtMG aF in Verbindung mit § 49 Abs. 2 StGB anzuwendende Strafrahmen belief sich somit auf einen Monat bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe und wich von demjenigen, den das [X.] zugrunde gelegt hat, lediglich in der Höchststrafe ab. Dieser Unterschied bleibt mit Blick auf die konkret verhängten, im unteren Bereich des Strafrahmens liegenden Einzelstrafen ohne Auswirkungen.

d) Die [X.] hat bei der konkreten Strafzumessung rechtsfehlerfrei zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt, diese habe die außerstrafrechtlichen Folgen der Taten bereits zu spüren bekommen, weil sie ihren erlernten Beruf als Krankenschwester verloren habe und zukünftig wohl auch nicht mehr werde ausüben können. Dieser Umstand durfte als durch die Tat bedingter beruflicher bzw. wirtschaftlicher Nachteil in die Abwägung eingestellt werden ([X.], Beschluss vom 9. Januar 1987 - 2 [X.], [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 5). Er wird auch nicht durch die Feststellung, die Angeklagte habe die Aussicht, nach Abschluss des Strafverfahrens eine Stelle als Altenpflegerin anzutreten, so weit ausgeglichen, dass sich seine Berücksichtigung als durchgreifender Rechtsfehler erweist.

e) Der [X.] weist zwar zu Recht darauf hin, dass das [X.] es unterlassen hat, im Fall [X.] der Urteilsgründe eine Einzelstrafe festzusetzen. Aus den Urteilsgründen ergibt sich jedoch, dass die [X.] in den vergleichbaren Fällen [X.], [X.], [X.] 1. der Urteilsgründe, in denen die Angeklagte jeweils dieselbe Menge Marihuana für denselben Kaufpreis zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwarb, jeweils auf eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr erkannt hat. Spezielle Strafzumessungstatsachen, die eine unterschiedliche Beurteilung im Übrigen rechtfertigen könnten, sind nicht festgestellt. Der [X.] kann somit ausschließen, dass das [X.] im Fall [X.] der Urteilsgründe eine abweichende Einzelstrafe verhängt hätte. Er setzt deshalb in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO die Einzelstrafe in diesem Fall selbst auf ein Jahr Freiheitsstrafe fest. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe wird nicht berührt; denn es ist auszuschließen, dass dem [X.] bei deren Bildung der Fall [X.] der Urteilsgründe aus dem Blick geraten sein könnte.

f) Die gegen die Angeklagte S.     verhängten Einzelstrafen sowie insbesondere die Gesamtstrafe, auf die das [X.] erkannt hat, sind zwar vergleichsweise milde. Sie sind jedoch mit Blick auf alle in die Abwägung einzubeziehenden Umstände nicht so unvertretbar niedrig, dass sie sich von ihrer Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein.

g) Die Entscheidung des [X.]s über die Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung gibt bei Beachtung des eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs in der Revisionsinstanz (vgl. Fischer aaO § 56 Rn. 25 mwN) keinen Anlass zur Beanstandung. Das [X.] hat der Angeklagten eine günstige Sozialprognose gestellt (§ 56 Abs. 1 StGB), besondere Umstände angenommen (§ 56 Abs. 2 StGB) und ausgeführt, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung nicht gebiete (§ 56 Abs. 3 StGB). Dabei hat es rechtsfehlerfrei u.a. darauf abgestellt, dass die Angeklagte nicht vorbestraft ist, ihre bisherige Arbeitsstelle verloren, Aufklärungshilfe geleistet und eine konkrete Aussicht auf eine neue Arbeitsstelle hat. Soweit das [X.] der Angeklagten weiter zu [X.] gehalten hat, sie sei geständig gewesen, ist nicht zu besorgen, dass es in diesem Zusammenhang den Umfang des Geständnisses unzutreffend eingeschätzt hat.

3. Die Revision der Staatsanwaltschaft deckt schließlich keinen Rechtsfehler zu Lasten eines der beiden Angeklagten auf (§ 301 StPO). Den Urteilsgründen lässt sich insbesondere noch ausreichend entnehmen, dass der Angeklagte M.       in den Fällen [X.], [X.] 1. bis 3. sowie [X.] 1. der Urteilsgründe den [X.] der übrigen Beteiligten weckte, das Rauschgift aus den [X.] nach [X.] einzuführen, und deshalb jeweils eine Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge beging. In den Fällen [X.] 2. bis 4. der Urteilsgründe ergibt sich vor allem mit Blick auf das hohe Tatinteresse des Angeklagten M.         noch hinreichend, dass er jeweils wegen täterschaftlich begangener Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.

II. Revisionen der Angeklagten

Die Revisionen der Angeklagten sind aus den oben unter [X.] dargelegten Erwägungen sowie den Gründen der jeweiligen Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.