Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.09.2020, Az. 4 StR 216/20

Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem „Urteil des [X.] vom 21.09.2016“ (gemeint ist: Strafbefehl des [X.] vom 21.09.2016) zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

1. Das Urteil hat keinen Bestand, weil die Feststellungen zum Tatzeitraum auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo beruhen.

a) Nach den Feststellungen des [X.]s ereigneten sich die beiden ausgeurteilten Missbrauchstaten zum Nachteil der damals sieben- bzw. achtjährigen Geschädigten in der [X.] zwischen Oktober 2015 und „jedenfalls vor dem 20. September 2016“. Von einem konkreten Tatzeitpunkt hat sich das [X.] nicht zu überzeugen vermocht. Es hat allerdings auch eine Tatbegehung in der [X.] nach dem 20. September 2016 für möglich erachtet, den Tatzeitraum jedoch unter Anwendung des [X.] mit folgender Begründung auf die [X.] vor dem 20. September 2016 begrenzt:

Mit Blick auf die Verurteilung des Angeklagten durch den Strafbefehl des [X.] vom 21. September 2016 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, sei es unter den gegebenen Umständen für den Angeklagten am günstigsten, wenn er beide Taten vor Erlass dieses Strafbefehls begangen habe, somit bis zum 20. September 2016, da in diesem Fall die Bildung einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 55 StGB aus den Strafen von einem Jahr und einem Jahr und acht Monaten Freiheitsstrafe für die ausgeurteilten Taten und der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 ermöglicht werde. Demgegenüber sei die Annahme der Begehung beider Taten nach Erlass des Strafbefehls für ihn nachteiliger, da selbst bei Verhängung einer noch bewährungsfähigen Gesamtfreiheitsstrafe eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht in Betracht käme, indes eine Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 in diesem Fall nicht möglich wäre. Auch bei der Annahme, dass eine Tat vor und eine Tat nach Erlass des Strafbefehls begangen wurde, sei der Angeklagte [X.], da bei einer gebrochenen Gesamtstrafe zwei Strafen festzusetzen gewesen wären, wobei das [X.] die mit der Strafe aus dem Strafbefehl zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe höher als zwei Jahre bemessen hätte, aber selbst bei Verhängung zweier bewährungsfähiger Strafen jedenfalls eine Strafaussetzung zur Bewährung versagt hätte.

b) Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft, weil das [X.] die Anwendung des [X.] in der vorliegenden Fallkonstellation verkannt hat und sich die vorgenommene Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe mit der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 deshalb zu Lasten des Angeklagten auswirkt.

Zwar ist das [X.] im Grundsatz zutreffend davon ausgegangen, dass bei der Prüfung, ob eine Gesamtstrafenlage im Sinne des § 55 StGB vorliegt, bei nicht exakt feststehender Tatzeit im Zweifel zugunsten des Angeklagten von einer Tatbegehung vor der früheren Verurteilung auszugehen ist, wenn sich die auf diese Weise ermöglichte Bildung einer Gesamtstrafe im konkreten Fall tatsächlich für den Angeklagten günstiger auswirkt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 5. Dezember 2006 - 4 [X.], Rn. 4; vom 3. Juli 2000 - 5 [X.]/00; [X.], Beschluss vom 14. August 2012 - 3 StR 274/12, Rn. 8; [X.], [X.], 584, 587). Das [X.] hat aber nicht bedacht, dass für die Beurteilung der Gesamtstrafenlage auf den [X.]punkt des Urteils abzustellen ist. Zu diesem [X.]punkt war jedoch die Strafe aus dem gemäß § 55 StGB einbezogenen Strafbefehl vom 21. September 2016 noch nicht widerrufen. Die Zugrundelegung einer Tatbegehung vor Erlass des Strafbefehls wirkt sich daher nachteilig für den Angeklagten aus, da die erst hierdurch geschaffene Möglichkeit der Einbeziehung der zur Bewährung ausgesetzten Strafe in die nachträgliche, nicht mehr bewährungsfähige Gesamtfreiheitsstrafe zum Wegfall der Bewährung führt.

Das [X.] durfte einen späteren Widerruf der im Strafbefehl gewährten Bewährung wegen der neuerlichen Verurteilung im hier gegenständlichen Verfahren (§ 56f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB) auch nicht unterstellen. Für die Entscheidung über den Widerruf war das [X.] selbst nicht zuständig; dem für diese Entscheidung zuständigen Gericht durfte es nicht vorgreifen.

c) Die rechtsfehlerhafte Anwendung des [X.] hat sich zwar nur bei der Bildung der nachträglichen Gesamtstrafe gemäß § 55 StGB zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Da es sich bei der Feststellung des Tatzeitraums aber um eine doppelrelevante Tatsache handelt, die nicht nur für den Strafausspruch, sondern auch für den Schuldspruch von Bedeutung ist (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2004 - 4 [X.], Rn. 7; Urteil vom 17. Dezember 1971 - 2 StR 522/71, [X.]St 24, 274, 275; [X.] in [X.], [X.], 26. Aufl., § 353 Rn. 30), ist das Urteil insgesamt aufzuheben. Die dem Schuld- und Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen sind - mit Ausnahme der Feststellungen zum Tatzeitraum - im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffen und werden von dem Rechtsfehler nicht berührt. Sie können deshalb bestehen bleiben. Das nunmehr zur Entscheidung berufene Tatgericht wird neue Feststellungen zum Tatzeitpunkt zu treffen haben und kann im Übrigen ergänzende Feststellungen treffen, sofern diese den aufrechterhaltenen nicht widersprechen.

2. Für die neue Hauptverhandlung merkt der Senat an:

a) Sollte auch der neue Tatrichter keine sicheren Feststellungen zu konkreten Tatzeiten und dem Ende des Tatzeitraums treffen, vielmehr erneut eine Tatbegehung nach dem 21. September 2016 nicht ausschließen können, wird er zu Gunsten des Angeklagten von einem den Erlass des Strafbefehls vom 21. September 2016 überdauernden Tatzeitraum ausgehen müssen. Unter Zugrundelegung dieses Tatzeitraums wird er unter doppelter Anwendung des [X.] die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe zu bemessen haben.

Während bei der Festsetzung der Einzelstrafen sich die Annahme einer Tatbegehung vor Erlass des Strafbefehls für den Angeklagten schon deshalb als günstiger erweisen dürfte, weil in diesem Fall ein Bewährungsbruch in Bezug auf den Strafbefehl als Vorverurteilung ausscheidet, wäre - sofern ein Widerruf der Strafe aus dem Strafbefehl vom 21. September 2016 weiterhin nicht erfolgt sein sollte - bei Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe zu Gunsten des Angeklagten von einer Tatzeit nach Erlass des Strafbefehls auszugehen mit der Folge, dass der Strafbefehl vom 21. September 2016 nicht gemäß § 55 StGB in eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung einzubeziehen wäre und dem Angeklagten die für ihn günstige Strafaussetzung zur Bewährung aus dem Strafbefehl erhalten bliebe.

Auch mit Blick auf ein mögliches Widerrufsverfahren wäre der Angeklagte durch diese Verfahrensweise nicht benachteiligt. Das für den Widerruf der mit dem Strafbefehl bewilligten Strafaussetzung zuständige Gericht wäre an die Anwendung des [X.] durch das Tatgericht bei Zumessung der Gesamtstrafe nicht gebunden. Vielmehr müssen im Widerrufsverfahren die Voraussetzungen für einen Widerruf positiv festgestellt werden; für Sachverhaltszweifel gilt auch dort der Grundsatz in dubio pro reo (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juli 1995 - 1 Ws 574/95, [X.], 595; [X.], Beschluss vom 20. Oktober 1986 - 2 Ws 218/86, [X.], 69; [X.]/Kett-Straub in [X.], 4. Aufl., § 56f Rn. 40; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 30. Aufl., § 56f Rn. 3; [X.] in [X.], StGB, 29. Aufl., § 56f Rn. 8; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 56f Rn. 1). Bleibt daher zweifelhaft, ob ein Verurteilter neue Straftaten innerhalb oder außerhalb der Bewährungszeit begangen hat, kommt ein Widerruf der Strafaussetzung nicht in Betracht (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Oktober 1986 - 2 Ws 218/86, [X.], 69). Das für den [X.] zuständige Gericht wird daher eine eigenständige Entscheidung zu einem Bewährungsbruch zu treffen und dabei im Falle eines vom erkennenden Gericht festgestellten offenen Tatzeitraums seinerseits unter Anwendung des [X.] von der für den Angeklagten günstigsten Tatzeit auszugehen haben.

b) In jedem Fall wird das neue Tatgericht zu beachten haben, dass das bei alleiniger Revision des Angeklagten geltende Verbot der reformatio in peius gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 [X.] im Falle einer unzutreffenden nachträglichen Gesamtstrafenbildung zur Folge hat, dass dem Angeklagten ein durch die fehlerhafte Anwendung des § 55 StGB erlangter Vorteil nicht mehr genommen werden darf (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Februar 2020 - 4 StR 420/19 mwN).

c) Das neue Tatgericht wird außerdem im Hinblick auf die Frage, ob der Angeklagte im Tatzeitraum unter laufender Bewährung aus dem Urteil des [X.] vom 13. Juni 2013 stand, Feststellungen zur Dauer der ursprünglichen Bewährungszeit und deren Verlängerung zu treffen haben.