Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.07.2005, Az. X ZR 109/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 26. Juli 2005 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

ZPO § 322

Eine rechtskräftige Verurteilung zur Herausgabe kann Bindungswirkung in ei-nem [X.] entfalten, für den es als Vorfrage darauf ankommt, ob die zur Herausgabe verurteilte [X.] die Herausgabe verweigern darf. Das [X.] stellt für den [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung bindend fest, daß der herausgabepflichtigen [X.] kein gesetzliches oder vertragliches Recht zur Verweigerung der Herausgabe zustand. Das gleiche gilt für den [X.]-raum zwischen Rechtshängigkeit der [X.] und Schluß der münd-lichen Verhandlung, in der über sie entschieden wurde, sofern in diesem [X.]-raum keine relevanten Änderungen eingetreten sind und geltend gemacht wer-den (Fortentwicklung von [X.], [X.]. v. 20. Februar 1998 - [X.], [X.], 1709; [X.]. v. 9. Juli 1982 - [X.], NJW 1983, 164; [X.]. v. 20. Juni 1984 - [X.], NJW 1985, 1553).

[X.], [X.]. v. 26. Juli 2005 - [X.] - OLG Köln
LG Aachen

- 2 - Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Juli 2005 durch [X.] [X.], [X.] Scharen, [X.], [X.]in [X.] und [X.] [X.]

für Recht erkannt:

Unter Zurückweisung der Revision im übrigen wird das am 2. Juli 2003 verkündete [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte in Höhe von 22.041,52 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 88,15 • nebst 4 % Zin-sen seit dem 13. Mai 2000 zu zahlen.

Im übrigen wird der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der [X.] Schadensersatz, weil ihm nach er-folglosen Reparaturversuchen über einen [X.]raum von rund eineinhalb Jahren sein Geländewagen [X.] nicht herausgegeben worden sei. [X.] verlangt er Ersatz für Mängelbeseitigungskosten. Nachdem die Beklagte 1997 und 1998 bereits mehrere Reparatur- und Wartungsarbeiten an dem Fahrzeug durchgeführt hatte, ließ es der Kläger am 31. März 1998 erneut zu der [X.] schleppen, die sodann weitere Arbeiten vornahm und darüber am 20. und 22. Mai 1998 Rechnungen ausstellte. In der Folgezeit weigerte sich die Beklagte, das Fahrzeug an den Kläger herauszu-geben, und berief sich auf ein Werkunternehmerpfandrecht wegen ver-schiedener Forderungen, die sich nach ihrer Auffassung auf 3.309,95 [X.] 630,61 [X.] beliefen. Als Ergebnis eines im April 2001 in der Berufungsinstanz durch Vergleich beendeten Rechtsstreits ([X.]) hat der Kläger mehr als die Hälfte des Gesamtbetrags dieser Forderungen an die Beklagte gezahlt. Das [X.] hat den [X.] im Verfahren 12 O 535/98 verurteilt, das Fahrzeug an den Kläger herauszugeben. Gegen dieses am 21. September 1999 verkündete [X.]eil wurden keine Rechtsmittel eingelegt. Das Gericht ging davon aus, daß der [X.] gegen den Kläger wegen der ersten Forderung von 3.309,95 [X.] kein Werkunternehmerpfandrecht zuge-standen habe. Denn das Fahrzeug sei nach den ihr zugrundeliegenden Arbei-ten an den Kläger herausgegeben worden und es fehle an einem treuwidrigen - 4 - oder betrügerischen Verhalten des [X.] bezüglich eines von ihm vor [X.] im Februar 1998 der [X.] übergebenen Schecks, da die Nichteinlösung eines nicht verfrüht hingegebenen Schecks hierfür nicht ausreichend sei. Aus der restlichen Forderung von 630,61 [X.] be-ziehe sich ein Teilbetrag von 108,61 [X.] auf Abschleppkosten der [X.], so daß es insoweit an einer Forderung der jetzigen [X.] fehle. Wegen der restlichen 522,-- [X.] scheide ein Werkunternehmerpfandrecht je-denfalls nach [X.] aus. Denn der Kläger habe die mit der [X.] vereinbarte Bedingung für die Herausgabe des Fahrzeugs durch Hinterle-gung der [X.] erfüllt. Nach Rechtskraft der Entscheidung 12 O 535/98 wurde das Fahrzeug im November 1999 an den Kläger herausge-geben. Der Kläger verlangt Erstattung von monatlich 2.436,-- [X.] einschließlich Mehrwertsteuer für die behauptete Anmietung eines [X.] von Mai 1998 bis November 1999, insgesamt also 46.284,-- [X.]. Er sei seit Juni 1998 ständig von einer baldigen Herausgabe des Fahrzeugs ausgegangen. Außerdem for-dert der Kläger Erstattung der von ihm behaupteten Aufwendungen zur In-standsetzung und Wiederherstellung des vor April 1998 bestandenen Zustan-des des Fahrzeugs, die sich aus zahlreichen Positionen zusammensetzen. Das [X.] hat die Klage nach umfangreicher Beweisaufnahme ü-berwiegend abgewiesen. Gegen das [X.]eil des [X.]s haben beide [X.] Berufung eingelegt. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte über den vom [X.] zuerkannten Betrag in Höhe von 3.660,80 • zur Zahlung weiterer 21.120,39 • zu verurteilen. - 5 - Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen und die Klage auf die Berufung der [X.] insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen [X.] wei-ter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat weitgehend Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht hat zu Unrecht Ansprüche des [X.] wegen verspäteter Herausgabe seines Fahrzeugs durch die Beklagte abgelehnt.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Schadensersatzansprüche des [X.] ergäben sich nicht aus den §§ 631 Abs. 1, 284, 286 Abs. 1 BGB a.F., weil sich die Beklagte mit ihrer Pflicht zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht in Verzug befunden habe. Die Beklagte sei nicht zur Herausgabe verpflichtet ge-wesen, weil der Kläger die [X.] für die von der [X.] er-brachten Leistungen nicht entsprechend den zwischen den [X.]en getroffe-nen Vereinbarungen hinterlegt habe. An dieser Beurteilung sieht sich das [X.] nicht durch die Rechtskraft des [X.]eils im Verfahren [X.] gehindert, in dem die Beklagte zur Herausgabe des Fahrzeugs an den Kläger verurteilt worden ist. Denn die Entscheidung über Einreden gegen den [X.] erwachse nicht in Rechtskraft. Die Rechtskraft eines Her-ausgabeurteils entfalte materiell-rechtliche Wirkungen lediglich für Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen und auf Schadensersatz nach den §§ 987, 989 - 6 - BGB. Ansprüche des [X.] aus den §§ 990, 989 BGB schieden aus, weil die Beklagte - anders als vom [X.] im Herausgabeprozeß angenommen - zum Besitz berechtigt gewesen sei.
Bei § 989 BGB sieht sich das Berufungsgericht zwar an das [X.] des [X.]s Aachen gebunden. Im Rahmen dieser Vorschrift [X.] also nicht mehr erneut überprüft werden, ob der [X.] tatsächlich kein Recht zum Besitz zustand. Nach § 989 BGB könne der Ersatz des [X.] aber nicht verlangt werden.
2. Mit diesen Ausführungen verkennt das Berufungsgericht die Bin-dungswirkung des rechtskräftigen Herausgabeurteils im Verfahren [X.].
Entsprechend den Feststellungen von [X.] und Berufungsgericht kommt ein Verzug der [X.] ab Anfang Oktober 1998 in Betracht. Denn ab diesem [X.]punkt hatte der Kläger eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß er die Herausgabe seines Fahrzeugs verlangt (vgl. [X.], [X.]. v. 10.03.1998 - [X.], [X.], 2132). Ein Verzug der [X.] wäre zu diesem [X.]punkt zwar nicht eingetreten, wenn dieser ein Zurückbehaltungsrecht, ein Werkunternehmerpfandrecht oder ein vertraglich vereinbartes Besitzrecht an dem Fahrzeug zugestanden hätte. Der Annahme eines solchen Besitzrechts steht aber für die [X.] ab Rechtshängigkeit der [X.] bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in jener Sache das [X.]eil des [X.] entgegen. Die Klägerin hat weder geltend gemacht, daß sich für sie ein derartiges Recht erst aus nach Rechtshängigkeit eingetretenen Um-ständen ergeben hätte noch ist das dem Herausgabeurteil zu entnehmen. Mit - 7 - der Rechtskraft des Herausgabeurteils steht daher fest, daß der [X.] ab Rechtshängigkeit der [X.], dem 25. November 1998, bis zum 12. August 1999, der mündlichen Verhandlung im Herausgabeprozeß, kein Recht zum Besitz zustand ([X.], [X.]. v. 20.02.1998 - [X.], [X.], 1709; [X.]. v. 09.07.1982 - [X.], NJW 1983, 164; [X.]. v. 20.06.1984 - [X.], NJW 1985, 1553). Eine andere zeitliche Abgrenzung der Bin-dungswirkung ist nur geboten, wenn sich der für ein Recht zur Verweigerung der Hauptsache relevante Sachverhalt zwischen Eintritt der Rechtshängigkeit und mündlicher Verhandlung ändert. Zwar behandeln die zitierten [X.]eile sa-chenrechtliche Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen gemäß § 987 BGB. Die dort getroffenen Aussagen zu den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft des Herausgabeurteils gelten jedoch davon unabhängig allgemein und erfassen insbesondere alle vertraglichen Besitzrechte. Daher hätte das Berufungsge-richt jedenfalls für den [X.]raum vom 25. November 1998 bis zum 12. August 1999 von einem Verzug der [X.] mit der Herausgabe des klägerischen Fahrzeugs ausgehen müssen.
Der Herausgabeanspruch war im [X.] [X.] und keine Einrede. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die [X.] im [X.] nur für Ansprüche auf Herausgabe von Nutzungen und auf Schadensersatz nach den §§ 987, 989 BGB Bedeutung haben soll. Der rechtskräftig zuerkannte Anspruch auf Herausgabe beinhaltet, daß dem [X.] kein Recht zur Verweigerung der Herausgabe zustehen kann. Ließe man ein anderes Ergebnis zu, könnte die Entscheidung in einem [X.] der Sache nach auf eine Verweigerung der Herausgabepflicht und damit auf das kontradiktorische Gegenteil des im [X.] zuerkannten Anspruchs gestützt werden. Das wäre mit der Rechtskraft des im [X.] - 8 - ergangenen [X.]eils unvereinbar ([X.] 123, 137; [X.], [X.]. v. 13.11.1998 - [X.], NJW-RR 1999, 376).
Alle rechtlichen Gesichtspunkte, die das Berufungsgericht zur Vernei-nung eines Verzugs der [X.] heranzieht, stünden dem rechtskräftig fest-gestellten Herausgabeanspruch des [X.] entgegen. Sowohl das Werkun-ternehmerpfandrecht des § 647 BGB, dessen Vorliegen das Berufungsgericht dahinstehen läßt, wie auch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB und eine Vereinbarung der [X.]en würden die Beklagte zur Verweigerung der Herausgabe berechtigen, was mit der rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Herausgabe unvereinbar wäre. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß sich dem Herausgabeurteil nicht entnehmen läßt, ob es auf einen vertraglichen oder gesetzlichen Herausgabeanspruch gestützt ist.
Die Rechtskraft des Herausgabeurteils schließt zwar nicht aus, daß die zur Herausgabe verurteilte [X.] zu einem späteren [X.]punkt ein Recht zur Verweigerung der Herausgabe erwirbt. Fehlen jedoch in diesem [X.]raum ein-getretene, dafür relevante Änderungen, die geltend gemacht werden, stellt das Herausgabeurteil aber rechtskräftig fest, daß ihr ab Rechtshängigkeit des [X.] und bis zu dem für das [X.]eil maßgeblichen [X.], dem Schluß der mündlichen Verhandlung am 12. August 1999, kein solches Recht zustand. Dafür, daß die Beklagte es danach erworben haben könnte, ergeben sich aus den Feststellungen des Berufungsgerichts keinerlei Anhaltspunkte; es wird von ihr auch nicht behauptet.
Keine Rechtskraftwirkung des [X.]eils im [X.] besteht allerdings für die [X.] von Anfang Oktober 1998, dem ersten eindeutigen [X.] - gen, bis zur Rechtshängigkeit der [X.] am 25. November 1998. Das Berufungsgericht ist insoweit durch das Herausgabeurteil nicht gehindert, einen Verzug der [X.] zu verneinen. Allerdings sind nach den [X.] keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für die [X.] vor und nach Rechtshängigkeit diesbezüglich eine unterschiedliche Bewertung nahelegen.
3. Auf dieser rechtlichen Grundlage ergibt sich für die einzelnen vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen folgendes:
a) Mietwagenkosten

Soweit die Beklagte die Herausgabe des Fahrzeugs unberechtigt ver-weigert hat, haftet sie gemäß §§ 631, 286 BGB a.F. für die Kosten der Anmietung eines mit dem klägerischen Fahrzeug gleichwertigen Ersatzwagens. Dieser Anspruch ist, anders als das [X.] entschieden hat, nicht auf drei Monate beschränkt. Die Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs war dem Kläger schon deshalb nicht unter dem Aspekt der Schadensminderungspflicht zuzumuten, weil er jederzeit erwarten konnte, daß die Klägerin ihrer Herausgabepflicht nachkommen werde. Auf den [X.]wert des Fahrzeugs des [X.] kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Feststellungen zur ersatzfähigen Höhe der Mietwagenkosten hat das [X.] von seinem Rechtsstandpunkt aus zutreffend nicht getroffen; dies wird nachzuholen sein.
b) [X.] und Abgasuntersuchung - 10 -
Die Kosten der [X.] und Abgasuntersuchung sind nicht als [X.] ersatzfähig. Sie hat jeder Fahrzeugeigentümer regelmäßig zu tragen. Der Kläger kann sie nicht zusätzlich zu den Mietwagenkosten [X.]. - 11 - c) Batteriearbeiten, Ölwechsel, Kerzen, Klemmen, Abschleppkosten
Die Revision meint, die Beklagte hafte für diese Positionen unter dem Gesichtspunkt des Verzugs und der in § 287 Satz 2 BGB a.F. angeordneten Zufallshaftung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist jedoch nicht ersichtlich, daß diese Arbeiten aufgrund des Verzugs der [X.] [X.] wurden. Selbst wenn man einen Eintritt des Verzugs bereits ab Anfang [X.] 1998 annehmen würde, hätte das Fahrzeug zuvor bereits seit dem 31. März 1998, also mindestens sechs Monate, auf dem Gelände der [X.] gestanden. Damit können die Ursachen der fraglichen Arbeiten nicht sicher dem [X.]raum ab Eintritt des Verzugs zugeordnet werden. § 287 Satz 2 BGB a.F. ordnete eine Zufallshaftung nur für während des Verzugs eingetretene Schäden an. [X.] hat das Berufungsgericht ferner berück-sichtigt, daß Öl- und [X.] auch bei regulärer Nutzung regelmäßig erforderlich werden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu diesen Scha-denspositionen sind daher im Ergebnis richtig, auch wenn sie unzutreffend an den Eintritt der Rechtshängigkeit statt an den Eintritt des Verzugs anknüpfen.
Die geltend gemachten Abschleppkosten sind, wie sich aus der vom [X.] in Bezug genommenen Rechnung ([X.]) ergibt, im Zusam-menhang mit dem Transport des Fahrzeugs zur Durchführung der [X.] Arbeiten entstanden. Sie sind damit kein Folgeschaden der verzögerten Herausgabe.
d) Kabel, [X.] ([X.])
- 12 - Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß bei den [X.] "Kabel" und "[X.]" kein Zusammenhang mit der langen Standzeit des Fahrzeugs bei der [X.] dargelegt sei, ist nicht zu bean-standen; die tatsächlichen Feststellungen tragen insoweit keine Verzugshaf-tung der [X.].
e) Chromfelgen, Frontgrill, Dichtungen, Wischerblätter

Eine Haftung der [X.] für diese Positionen lehnt das Berufungsge-richt unter Hinweis auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen ab.
Danach sei der Rost an Chromfelgen und Frontgrill auf eine schon vor dem Abstellen des Fahrzeugs bei der [X.] bestehende Beschädigung zurückzuführen. Damit scheidet eine Verzugshaftung der [X.] für diese Schäden aus. Die Revision verkennt erneut, daß es hier nicht um eine Zufalls-haftung für während des Verzugs eingetretene Schäden geht.
Die Scheibenwischer hätten nach den Feststellungen des Berufungsge-richts auch bei Benutzung des Fahrzeugs infolge normalen Verschleißes er-neuert werden müssen; hinsichtlich der festgestellten Vermoosungen an den Dichtungen schließlich habe die Möglichkeit einer Reinigung mittels Hoch-druckreiniger bestanden. Auf der Basis dieser sachverständigen Ausführungen hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfrei eine Haftung der [X.] verneint.
f) Hagelschaden - 13 -
Hinsichtlich des Hagelschadens dürfte es zwar an einem Verschulden der [X.] fehlen, weil sie nicht gehalten war, das Fahrzeug des [X.] in einer Garage abzustellen. Allerdings kommt hier eine Zufallshaftung gemäß § 287 BGB a.F. in Frage, falls der Hagelschaden während des Verzugs der [X.] eingetreten sein sollte. Dazu wird das Berufungsgericht [X.] nachholen müssen.
g) Aufbereitung/Politur sowie Glühbirnen

Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch des [X.] auf Ersatz die-ser Positionen ab, weil eine dem [X.]raum ab Rechtshängigkeit zuzuordnende Verschlechterung insoweit ebenfalls nicht feststellbar sei und Pflegearbeiten grundsätzlich auch bei regulärer Benutzung des Fahrzeugs durchgeführt wer-den müßten. Die Revision erhebt hiergegen keine substantiierten Einwände. Zwar kommt es wiederum nicht auf den [X.]punkt der Rechtshängigkeit, son-dern auf denjenigen des Verzugseintritts an. Die Ausführungen des Berufungs-gerichts gelten dafür aber entsprechend und sind nicht zu beanstanden.
h) Rechnung des [X.]gutachters

Im Hinblick auf die Bindungswirkung des rechtskräftigen [X.]eils [X.] steht fest, daß die Beklagte dem Kläger das [X.] vom 25. November 1998 bis November 1999, also mindestens etwa ein Jahr, unberechtigt vorenthielt. Die Begutachtung des Fahrzeugs zur Feststel-lung eventueller Ansprüche gegen die Beklagte ist daher als angemessene - 14 - Rechtsverfolgung unter dem Aspekt des Verzugsschadens von der [X.] zu ersetzen. - 15 - i) Nockenwelle

Die Kosten der Arbeiten an der Nockenwelle hält das Berufungsgericht schon deshalb nicht für ersatzfähig, weil sie von der vergleichsweisen Rege-lung im Verfahren AG Geilenkirchen 10 C 564/98 ([X.]) [X.] würden. Die Revision greift diese Beurteilung nicht an. Sie läßt auch kei-nen Rechtsfehler erkennen.
j) Kosten der Arbeiten am Getriebe

Den Ersatz der Kosten der Getriebereparatur will das Berufungsgericht dem Kläger nicht zusprechen, weil er es versäumt habe, sich die Aussage des Zeugen [X.]zu eigen zu machen. Dieser hatte bei seiner erstinstanzli- chen Vernehmung bekundet, bei den früheren Arbeiten der [X.] am Ge-triebe sei zwar das Getriebe, nicht jedoch auch der Ölkühler erneuert worden, so daß das Getriebe wieder habe kaputtgehen müssen. Danach war [X.], dem Kläger einen werkvertraglichen Anspruch auf Beseitigung des [X.] zuzubilligen. Dies hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Kläger versäumt habe, sich die Aussage des [X.]

zu eigen zu machen. Insbesondere habe er im Rahmen eines Schriftsatzes vom 27. November 2002 ausführlich zur Beweisaufnahme Stellung genommen, oh-ne sich zum Inhalt der Aussage des Zeugen [X.]zu äußern.
Diese Würdigung ist verfehlt. Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist davon auszugehen, daß sich eine [X.] die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden Umstände, soweit sie ihre Rechtsposition zu stützen geeignet sind, hilfsweise zu eigen macht ([X.], [X.]. v. 03.04.2001 - 16 - - [X.], NJW 2001, 2177, 2178; [X.]. v. 08.01.1991 - VI ZR 102/90, NJW 1991, 1541, 1542). Entgegen dem Berufungsgericht sind Gründe, die zu einer anderen Beurteilung führen, nicht ersichtlich. Darüber hinaus trifft die vom Berufungsgericht vertretene Ansicht nicht zu, daß dann, wenn eine [X.] zu einer ihr günstigen Zeugenaussage in einer ausführlichen Stellungnahme zum Beweisergebnis schweigt, die zitierte Rechtsprechung keine Anwendung findet. Sie gilt auch für solche Fälle.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe in einem Schrift-satz vom 27. November 2002 (richtig: 2001, [X.]. 300 ff. der Akte) ausführlich zur Beweisaufnahme Stellung genommen, ist durch den Akteninhalt nicht gedeckt. [X.]. 300 ff. der Akte enthalten einen Schriftsatz des [X.], in dem ausschließ-lich zum Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Stellung genommen wird. Die fragliche Aussage des Zeugen [X.]findet sich auf [X.]. 212 f.. Auf [X.]. 267 ff. folgt dann die Stellungnahme der [X.] zum Ergebnis der Beweisaufnahme. Damit fehlt bereits die tatsächliche Grundlage für die rechtli-che Argumentation des Berufungsgerichts.
I[X.] Im Ergebnis ist das Berufungsurteil somit aufzuheben hinsichtlich der Entscheidung über die Mietwagenkosten (20.374,50 •), des Hagelschadens (945,89 •), des Honorars des privaten Sachverständigen (88,15 •) sowie der [X.] (632,98 •). Von diesen Positionen ist allein das Honorar des Sachverständigen zur Endentscheidung reif. Die Beklagte hat es dem Kläger zu
- 17 - ersetzen. Im übrigen ist der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entschei-dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens überlassen bleibt.

[X.] Scharen Keukenschrij-ver

[X.] [X.]