Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.10.2010, Az. IX ZR 220/09

Der vormalige Beklagte zu 2 (nachfolgend: Beklagter) ist Verwalter in dem am 19. Juni 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (nachfolgend: Schuldnerin). Die Klägerin ist zur Prozessführung ermächtigte Verwalterin einer Wohnungseigentumsanlage, in der sich eine zur Insolvenzmasse gehörende Wohnung befindet. Sie nimmt den Beklagten persönlich auf Schadensersatz wegen ausstehender Wohngeldzahlungen für die Zeit von September 2007 bis zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 12. Dezember 2007 in Anspruch. Die monatlich zu entrichtenden Wohngeldzahlungen für die vermietete Wohnung betrugen 359 €.

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Seine dagegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet.

Das Berufungsgericht meint, der [X.] persönlich sei verpflichtet, der Wohnungseigentümergemeinschaft den durch die verspätete Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstandenen Schaden, der darin bestehe, dass sie für die [X.] ab September 2007 noch keine Neumasseverbindlichkeit im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] habe geltend machen können, zu ersetzen. Zwar könne die Klägerin entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ([X.], 751) ihren Anspruch nicht auf § 61 Satz 1 [X.] stützen, weil das Unterlassen der Freigabe der Eigentumswohnung keine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters im Sinne des § 61 Satz 1 [X.] darstelle, durch die eine Masseverbindlichkeit begründet werde. Der [X.] sei jedoch zum Schadensersatz nach § 60 Abs. 1 [X.] verpflichtet, weil er schuldhaft nicht rechtzeitig Masseunzulänglichkeit angezeigt habe. Am Vermögensbestand der Schuldnerin habe sich im Wesentlichen in der [X.] zwischen Juli/August 2007 und dem 12. Dezember 2007 nichts geändert. Warum er mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gleichwohl abgewartet habe, sei nicht ersichtlich. Hätte er pflichtgemäß schon Ende August 2007 Masseunzulänglichkeit angezeigt, wäre der Wohngeldanspruch ebenso vorrangig zu befriedigen gewesen, wie die fälligen Beträge ab 13. Dezember 2007.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten (§ 60 Abs. 1 Satz 1 [X.]) aufgrund der verspäteten Anzeige der Masseunzulänglichkeit, durch die der [X.] nicht in den Genuss der [X.] des § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gekommen ist, kommt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Betracht. Die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters für bei Fälligkeit nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten wird durch § 61 [X.], nicht aber durch § 60 Abs. 1 [X.] geregelt.

1. Das Berufungsgericht hat eine Haftung des Insolvenzverwalters für Verbindlichkeiten aus fortlaufenden Dauerschuldverhältnissen - hier die [X.] der Klägerin - nach § 61 [X.] zu Recht verneint. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats greift § 61 Satz 1 [X.] nur ein, wenn der Insolvenzverwalter - regelmäßig im Rahmen einer Betriebsfortführung - willentlich Masseverbindlichkeiten begründet, obwohl voraussehbar ist, dass diese bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können ([X.] 161, 236, 239 f; 159, 104, 108 f; [X.], [X.]. v. 10. Dezember 2009 - [X.], Z[X.] 2010, 287, 288 Rn. 7). [X.] Pflichten für die [X.] nach Begründung einer Verbindlichkeit legt die Vorschrift hingegen nicht fest ([X.] 159 aaO). Diese [X.] dürfen nicht dadurch umgangen werden, dass eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Freigabe von Gegenständen aus der Insolvenzmasse konstruiert wird, bei deren Nichterfüllung er einzelnen Gläubigern persönlich haften muss ([X.], [X.], 442, 443; [X.] ZfIR 2007, 817, 820 f; a. A. OLG Düsseldorf ZIP 2007, 687, 689 f).

2. Das Berufungsgericht überspannt den Schutzzweck des Gesetzes, wenn es vorliegend die Haftung des Verwalters aus § 60 Abs. 1 [X.] allein wegen einer nicht rechtzeitigen Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 Abs. 1 [X.] annimmt. Eine insolvenzspezifische, zum Schutz der Gläubiger bestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, so rechtzeitig Masseunzulänglichkeit anzuzeigen, dass der Masse aufgezwungene Verbindlichkeiten ab deren Eintritt bevorzugt mit dem Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] befriedigt werden, besteht nicht. Die Annahme einer solchen Pflicht würde eine unzulässige Ausdehnung der persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters bedeuten. Dieser müsste - zumindest mittelbar - doch für die Erfüllbarkeit von auf die Masse übergegangenen Dauerschuldverhältnissen persönlich eintreten, ohne diese willentlich begründet zu haben. Er könnte zwar nicht nach § 61 Satz 1 [X.] persönlich in Anspruch genommen werden, weil ihn diese Haftung gerade nicht treffen soll. Ließe er aber den [X.]punkt verstreichen, zu dem die Masseunzulänglichkeit droht oder bereits eingetreten ist, träfe ihn die persönliche Haftung für aufgezwungene Verbindlichkeiten aus § 60 Abs. 1 [X.], weil er stets dafür zu sorgen hätte, dass diese mit dem bestmöglichen Rang befriedigt werden.

a) § 208 [X.] enthält keine eindeutige Aussage zu der Frage, zu welchem [X.]punkt der Insolvenzverwalter dem Gericht Masseunzulänglichkeit anzeigen muss. Die Anzeige ist nach § 208 Abs. 1 Satz 2 [X.] auch schon zulässig, wenn die Masseunzulänglichkeit nur droht. Auch im Schrifttum wird ein solcher [X.]punkt nicht eindeutig fixiert. Nach ganz herrschender Meinung hat der Verwalter einen Entscheidungsspielraum bei der Frage, zu welchem [X.]punkt er Masseunzulänglichkeit anzeigt (vgl. BK-[X.]/Breutigam, § 208 Rn. 16; [X.]/Kießner, [X.] 4. Aufl. § 208 Rn. 23; HmbKomm-[X.]/Weitzmann, 3. Aufl. § 208 Rn. 9; MünchKomm-[X.]/Hefermehl, 2. Aufl. § 208 Rn. 30; [X.] in: [X.], [X.] § 208 Rn. 15a ff; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 208 Rn. 10).

b) Der Gesetzgeber wollte ursprünglich bewusst davon absehen, dem Verwalter die Pflicht aufzuerlegen, bei eingetretener oder drohender Masseunzulänglichkeit deren Feststellung zu beantragen (vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Man ist davon ausgegangen, dass der Insolvenzverwalter schon aus Haftungsgründen an einer rechtzeitigen Anzeige interessiert sein wird. Dabei ist aber nur an eine Haftung entsprechend dem jetzigen § 61 [X.] gedacht worden. Hierbei ist es auch nach Änderung der Vorschrift durch den Rechtsausschuss geblieben. Nach dessen - später Gesetz gewordener - Fassung reicht statt der Feststellung der Masseunzulänglichkeit durch das Insolvenzgericht die nunmehr verpflichtende Anzeige durch den Insolvenzverwalter aus.

c) Eine insolvenzspezifische Pflicht des Verwalters, den Eintritt der Masseunzulänglichkeit im Interesse einzelner Gläubiger zu einem bestimmten [X.]punkt anzuzeigen, ist allerdings nicht festzustellen. Der Gesetzgeber hat ihm einen weiten Handlungsspielraum bei der Frage eingeräumt, wann er die Anzeige abgibt. Dies belegt schon der Umstand, dass die Anzeige nicht zu begründen ist und durch das Insolvenzgericht nicht überprüft wird ([X.], [X.]. v. 19. November 2009 - [X.], Z[X.] 2010, 63 Rn. 12; Graf-Schlicker/[X.], [X.] 2. Aufl. § 208 Rn. 6; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 208 Rn. 8, [X.] in: [X.], aaO Rn. 7b; [X.]/[X.], aaO Rn. 12). Eine Pflicht, im Interesse der Gläubiger von Dauerschuldverhältnissen die Anzeige zu einem bestimmten [X.]punkt abzugeben, um diesen eine nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bevorrechtigte Masseforderung zu verschaffen, ist hiermit nicht zu vereinbaren. Soweit das Berufungsgericht meint, der Verwalter hätte die Anzeige nach einem gewissen Entschließungszeitraum abgeben müssen, um so dafür zu sorgen, dass die Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nur mit dem Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] anteilig berücksichtigt werden, wird dies nicht näher begründet. Unklar ist insofern schon, wie lang der [X.]raum zu bemessen ist, bis er sich zur Anzeige der Masseunzulänglichkeit entschließen muss, und ob er schon mit [X.] der drohenden Masseunzulänglichkeit oder erst mit deren Eintritt beginnt.

d) Zutreffend zieht die Revision eine Parallele zum Insolvenzeröffnungsverfahren bei bestehender Insolvenzantragspflicht aus § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. oder § 15a Abs. 1 [X.]. Diese Vorschriften wollen durch die Antragspflicht für organschaftliche Vertreter [X.] schützen, die einen Schaden erleiden, wenn sie mit der [X.] abschließen, die bei Fälligkeit nicht erfüllt werden können ([X.], [X.]. v. 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, [X.] 171, 46 Rn. 13 m.w.N.). [X.] ist das negative Interesse (grundlegend [X.], [X.]. v. 6. Juni 1994 - [X.], [X.] 126, 181, 192 ff, 201). Individualschäden von Altgläubigern, deren Ansprüche zum [X.]punkt des Eintritts der Insolvenzreife schon begründet sind, werden mit ihrem (positiven) Interesse an der Durchsetzbarkeit nicht geschützt. Einen entsprechenden Schutz gewährleistet im Insolvenzverfahren bei Eintritt der Masseunzulänglichkeit § 61 Satz 1 [X.], der insoweit abschließend ist. [X.], die dadurch entstehen, dass der Geschäftsführer im Stadium der Insolvenzverschleppung entgegen § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. (= § 64 GmbHG n.F.) noch Auszahlungen an einzelne Gläubiger leistet, werden dadurch ausgeglichen, dass der pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer die entsprechenden Zahlungen in das Gesellschaftsvermögen zu erstatten hat. Diesen Fall erfasst im Insolvenzverfahren die Haftung aus § 60 Abs. 1 [X.].

e) Auch wenn der Verlust, den der Gläubiger eines Dauerschuldverhältnisses möglicherweise dadurch erleidet, dass infolge einer späten Anzeige der Masseunzulänglichkeit seine Forderung nicht früher in den Rang einer Neumasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erhoben wird, vom Schutzbereich der § 60 Abs. 1, § 208 Abs. 1 [X.] nicht erfasst wird, bleibt der Gläubiger doch nicht schutzlos, wenn das Verfahren masseunzulänglich wird. Der Verwalter muss - ungeachtet der Frage, zu welchem [X.]punkt er Masseunzulänglichkeit anzeigt - allen [X.]n persönlich dafür einstehen, dass er die Anzeige nicht zu früh oder zu spät abgibt. Für die Frage der materiellen Anwendung der Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] kommt es auf den [X.]punkt der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nicht an. Diese gilt auch schon vor der Anzeige und ist vom Verwalter in jedem Fall zu beachten ([X.], [X.]. v. 19. November 2009, aaO Rn. 14). Hieraus folgt, dass der Verwalter sich schadensersatzpflichtig macht, wenn er die Anzeige schuldhaft zu früh abgibt und dadurch [X.], die er aus der vorhandenen Masse eigentlich noch vollständig hätte befriedigen müssen, in den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 [X.] zurückgesetzt werden. Ebenso kann eine Haftung aus § 60 Abs. 1 [X.] gegeben sein, wenn der Verwalter trotz eingetretener Masseunzulänglichkeit einzelne Masseverbindlichkeiten befriedigt und andere - gleichermaßen fällige - unberücksichtigt lässt. Insoweit muss der Verwalter vor jeder Auszahlung prüfen, ob die Masse überhaupt ausreicht, um alle Masseforderungen zu begleichen (vgl. [X.] 159, 104, 114 f; BAG Z[X.] 2007, 781, 784; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Teil 3 Rn. 148). Ist dies nicht der Fall, muss er dafür sorgen, dass eine Befriedigung nur nach der Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] erfolgt. [X.] [X.]punkt für die Beurteilung der Frage, ob ein entsprechender [X.] vorliegt, ist der tatsächliche Eintritt der Masseunzulänglichkeit; auf die Anzeige durch den Verwalter kommt es nicht an (vgl. [X.], [X.]. v. 19. November 2009, aaO).

3. Einen [X.], der darauf beruht, dass der [X.] als Insolvenzverwalter trotz bestehender Masseunzulänglichkeit davon abgesehen hat, die Ansprüche der [X.] abweichend von der Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] zu befriedigen, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie trägt im Gegenteil vor, die Masse sei von Beginn an unzureichend gewesen, ohne darzulegen, dass der [X.] die Ansprüche anderer Gläubiger entgegen der Rangordnung des § 209 Abs. 1 [X.] befriedigt habe. Allein der Umstand, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft bei einer früheren Anzeige der Masseunzulänglichkeit eher in den Genuss der [X.] des § 209 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gekommen wäre, reicht - wie dargelegt - für eine Haftung aus § 60 Abs. 1 [X.] nicht aus. Nach der gesetzlichen Interessenwertung ist es nicht gerechtfertigt, dem Verwalter wegen verzögerter Herbeiführung der Insolvenz in der Insolvenz hiernach eine Haftung aufzuerlegen, die es so bei einem organschaftlichen Vertreter nach § 823 Abs. 2 BGB, § 15a [X.] trotz Insolvenzverschleppung nicht gibt.

Das angefochtene [X.]eil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage - soweit sie gegen den [X.]n zu 2 gerichtet ist - abweisen.