Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2003, Az. IX ZR 5/00

[X.] DES VOLKESURTEILIX ZR 5/00Verkündet am:10. Juli 2003BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB § 675Zu den Pflichten eines Anwalts, der von der Einlegung eines Rechtsmittels gegenein Räumungsurteil abrät.[X.], [X.]eil vom 10. Juli 2003 - [X.][X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die Richterfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 15. Dezember 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen anwaltlicherPflichtverletzung in Anspruch. Das Mandat betraf die Verteidigung gegen [X.] der [X.] (fortan: [X.]), von der dieKlägerin in einer Markthalle Gewerbeflächen zum Betrieb eines Käse- und ei-nes [X.] gemietet hatte. Nachdem die Räumungsklage wegen [X.] in erster Instanz erfolgreich gewesen war, veranlaßte die Klägerindie Beklagte, bei dem [X.] zugelassene Rechtsanwälte mit der- 3 -Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung zu beauftragen. Die Berufungwurde eingelegt und führte zur Klagabweisung. Die Klägerin hatte jedoch zwi-schenzeitlich die Gewerbeflächen geräumt, das Inventar verkauft und mit der[X.] Einvernehmen über einen Nachmieter erzielt.Die Klägerin hat behauptet, sie habe den Käsestand nur geräumt unddas Inventar verkauft, weil die Vollstreckung aus dem landgerichtlichen [X.]eilgedroht und die Beklagte ihr geraten habe, den Stand freiwillig zu räumen, umweitere [X.] zu vermeiden.Die Klägerin macht im Wege der Zahlungs- und Feststellungsklage be-reits entstandenen sowie künftigen Erwerbsschaden geltend.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hatden Zahlungsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und der Fest-stellungsklage stattgegeben.Mit der Revision begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landge-richtlichen [X.]eils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und [X.] -I.Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: [X.] habe ihre anwaltlichen Sorgfaltspflichten verletzt, indem sie es [X.] habe, eine Entscheidung des [X.]s über einen Vollstreckungs-schutzantrag der Klägerin herbeizuführen. Ein solcher wäre erforderlich underfolgversprechend gewesen. Der [X.] stehe nicht entgegen, daß die Klägerin den Käsestand bereits [X.] des Berufungsverfahrens geräumt habe; denn hierzu habe [X.] geraten. Die Prüfung eines Mitverschuldens der Klägerin hat [X.] insgesamt späterer Entscheidung vorbehalten.[X.] Berufungsurteil kann bereits deshalb keinen Bestand haben, [X.] Berufungsgericht über den Feststellungsantrag durch stattgebendes Teil-urteil entschieden und den Grad eines etwaigen Mitverschuldens offengelas-sen hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Ein Feststellungsurteil, das unter dem [X.] eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ausgesprochen wird, [X.] ([X.], [X.]. v. 13. Mai 1997 - [X.], NJW 1997, 3176, 3177unter II. 2. b; vgl. auch [X.]. v. 14. Februar 1995 - [X.], [X.], 707 unter [X.] Berufungsgericht hätte mithin über den [X.] befinden müssen. Hierzu bestand Veranlassung, nachdem das- 5 -[X.] die Klage maßgeblich unter diesem Gesichtspunkt abgewiesenund die Klägerin sich im Berufungsverfahren dagegen zur Wehr gesetzt hatte.[X.] Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.),auch soweit durch Grundurteil über den Zahlungsanspruch entschieden [X.] ist. Anderenfalls bestünde die Gefahr, daß das - nach Rechtskraft [X.] - mit dem Betragsverfahren betraute [X.] anders über denGrad des Mitverschuldens entschiede, als das Berufungsgericht im [X.] bei ihm anhängigen Feststellungsantrages (vgl. [X.], [X.]. v. 13. Mai 1997,aaO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sie ist [X.] Endentscheidung reif, weil es an den notwendigen Feststellungen zum [X.] fehlt (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).2. Das Berufungsgericht wird bei der neuen Verhandlung zu beachtenhaben, daß als Ausgangspunkt für die anwaltliche Pflichtverletzung der [X.] in erster Linie die Behauptung der Klägerin in Betracht kommt, die [X.] habe ihr zur freiwilligen Räumung des [X.] geraten, um weitereKosten zu sparen, weil gegen die Räumung letztlich nichts zu machen sei. [X.] Rat hätte gegen die der Beklagten obliegenden [X.] ver-stoßen (vgl. zu den Pflichten eines Anwalts nach Abschluß der Instanz [X.],[X.]. v. 27. März 2003 - [X.], [X.], 2022, 2023 f). Bis zur Ent-scheidung der Klägerin über die endgültige Durchführung der Berufung mußtedie Beklagte darauf hinwirken, daß keine vollendeten Tatsachen geschaffenwurden. In diesem Rahmen war sie grundsätzlich gehalten, einerseits der mög-lichen Zwangsvollstreckung aus dem gegen Sicherheitsleistung vorläufig voll-streckbaren landgerichtlichen Räumungsurteil mit geeigneten Rechtsbehelfen- 6 -entgegenzutreten und andererseits der Klägerin zu verdeutlichen, daß eineZwangsvollstreckung der [X.]diese bei erfolgreicher Berufung gemäß § 717Abs. 2 ZPO zum Schadensersatz verpflichtete.[X.] Kirchhof Fischer