Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2008, Az. 3 StR 538/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 [X.] vom 6. März 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 6. März 2008, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] als Vorsitzender, die [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] als beisitzende [X.], Staatsanwalt in der Verhandlung. Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.], [X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 2. Juli 2007 im Ausspruch über die Dauer des [X.] der Freiheits-strafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen [X.], an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Totschlags und gefährli-cher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verur-teilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsan-stalt angeordnet und bestimmt, dass von der verhängten Freiheitsstrafe zwei Jahre und sechs Monate vor der Maßregel zu vollziehen sind. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft beanstandet die Verletzung materiellen Rechts und wendet sich insbesondere gegen die Strafzumessung sowie die Anordnung der Maßregel; die Beschwerdeführerin erstrebt eine höhere Einzelstrafe für den abgeurteilten Totschlag und eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe. Der Angeklagte erhebt gegen seine Verurteilung die allgemeine Sachrüge. Beide Revisionen haben den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. 1 - 4 - [X.] Revision der Staatsanwaltschaft 2 1. Der Schuldspruch weist keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Ange-klagten auf, auch die Strafzumessung ist frei von [X.] zugunsten des Angeklagten. Bei den von der Revision vermissten Erwägungen handelt es sich jeweils um keine bestimmenden Strafzumessungsgründe im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO, die das [X.] in den Urteilsgründen zwingend hätte erörtern müssen. Die zwar sehr milde Einzelstrafe wegen Totschlags löst sich hier noch nicht von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. Das [X.] hat auch nicht rechtsfehlerhaft die Anordnung der Maßregel straf-mildernd berücksichtigt. Die in diesem Zusammenhang beanstandete [X.] ist lediglich so zu verstehen, dass das [X.] bei der Strafzumessung die (gleichzeitige) Anordnung der Maßregel nicht aus dem Blick verloren hat (vgl. dazu auch [X.], 362, 365). 3 2. Auch die Anordnung der Maßregel ist frei von [X.]. Die [X.] hat in noch ausreichender Weise dargelegt, dass - in Überein-stimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen - jedenfalls eine hinrei-chend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und vor der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf den Hang zurückgehen (§ 64 Satz 2 2. Alt. StGB). 4 Allerdings ist nach der Entscheidung des [X.]s das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem Psychiatrischen Krankenhaus und in [X.] vom 16. Juli 2007 ([X.] 1327) in [X.] getreten; die geänderte Rechtslage ist vom Revisionsgericht zu beachten (vgl. § 2 Abs. 6 StGB; § 354 a StPO). Aber auch bei Anwendung des neuen Rechts weist das landgerichtliche Urteil keinen Rechtsfehler auf. Zwar setzt nach der [X.] - 5 - lung des § 64 StGB von einer Muss- in eine Sollvorschrift die Prüfung der [X.] eine revisionsrechtlich nachprüfbare Ermessensaus-übung durch den Tatrichter voraus (vgl. [X.], 73 f.); von der Anordnung darf nach dem Willen des Gesetzgebers aber nur in [X.] abgesehen werden [X.], StGB 55. Aufl. § 64 Rdn. 22 ff.). Die Ur-teilsgründe belegen jedoch, dass ein solcher Ausnahmefall nicht vorliegt und daher ein auf Ermessungserwägungen gestütztes Absehen von der [X.] hier nicht in Betracht gekommen wäre. 3. Keinen Bestand haben kann jedoch unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage der Ausspruch über die Dauer des [X.] der Freiheits-strafe. Nach § 67 Abs. 2 StGB nF soll das Gericht bei Anordnung der Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen, dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu voll-ziehen ist; dabei ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafe zur Bewährung nach § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist. Bei der ausgeurteilten Freiheitsstrafe von sechs Jahren ist der [X.] nach drei Jahren erreicht. Dieser Zeitpunkt würde bei der vom [X.] nicht näher eingegrenzten voraussichtlichen Therapiedauer, die nach den getroffenen Feststellungen aber wohl deutlich länger als sechs Monate dauern müsste, naheliegend überschritten, wenn zuvor zwei Jahre und sechs Monate der Freiheitsstrafe vollstreckt würden. Die Dauer des angeordne-ten [X.] würde sich dann für den Angeklagten wie ein zusätzliches Strafübel auswirken (vgl. [X.], 30; § 301 StPO). 6 - 6 - I[X.] Revision des Angeklagten 7 Die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] hat zum Schuldspruch und Strafausspruch sowie zur Anordnung der Maßregel kei-nen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat das Rechtsmittel hinsichtlich des Ausspruchs über die Dauer des [X.] der Freiheitsstrafe aus den unter [X.] 3. dargelegten Gründen Erfolg. 8 [X.] Miebach [X.] [X.] Schäfer