Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2017, Az. V ZB 23/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:010617BVZB23.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 23/16
vom

1. Juni 2017

in dem Notarkostenbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 144 Abs. 1; [X.] § 91 Abs. 1
Kindergärten und [X.]en, die von einem der in §
144 Abs.
1 Satz 1 [X.] aufgeführten [X.] -
wie etwa Ge-meinden oder [X.]n -
betrieben werden, sind nicht als wirtschaftliche Un-ternehmen im Sinne der genannten Norm anzusehen.
[X.], Beschluss vom 1. Juni 2017 -
V ZB 23/16 -
O[X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 1.
Juni 2017
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
[X.], die Richterinnen Prof.
Dr.
[X.]-Räntsch und Dr.
Brückner, [X.]
Göbel und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des [X.] vom 2. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des [X.] einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Kostenschuldnerin trägt der [X.].

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt

Gründe:

I.

Die Kostenschuldnerin, eine [X.] [X.]ngemeinde, ist Eigentü-merin eines Grundstücks, auf dem sie den Neubau einer Kindertagesstätte be-absichtigt. Zur Förderung des Vorhabens erging durch den Magistrat der [X.] [X.] zu sichern, wurde der Kostenschuldnerin aufgegeben, 1
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eine Grundschuld zugunsten der [X.] zu bestellen. Am 11. März 2013 beur-kundete der [X.] (nachfolgend: Notar) die Grundschuldbestellung und stellte der Kostenschuldnerin -
soweit von Interesse -

in Rechnung (nicht ermäßigte Beurkundungsgebühr in Höhe von 2.862,00

zzgl. Auslagen und MwSt.).

Auf Antrag der Kostenschuldnerin hat das Landgericht die Kostenbe-
chtete Be-schwerde des Notars hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der zu-gelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Kostenschuldnerin beantragt, will der Notar die Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche Ent-scheidung erreichen.

II.

Nach Ansicht des [X.] ermäßigt sich die Beurkundungs-gebühr gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] um 60%. Die Kostenschuldne-rin sei als [X.] und die geplante Kindertagesstätte nicht als wirtschaftliches Unternehmen im Sinne dieser Norm anzusehen. [X.] man, wie es teilweise vertreten werde, den Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens nach [X.] Verständnis aus, seien Kindergärten im Regelfall nicht als wirt-schaftliche Unternehmen anzusehen. Nichts anderes ergebe sich, wenn man darauf abstelle, ob betriebswirtschaftliche Gründe die Gemeinwohlbelange überwögen und es weder um die Umsetzung des Sozialstaatsprinzips noch um staatliche Für-
und Vorsorge gehe. Maßgeblich sei, dass die Kostenschuldnerin kirchliche Zwecke in Gestalt [X.] Wertevermittlung verfolge, und zwar auch dann, wenn die Kinderbetreuung nicht konfessionsgebunden sei und nicht 2
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durch [X.]nangehörige stattfinde. Ferner werde die Kostenschuldnerin im Bereich staatlicher Für-
und Vorsorge tätig, da der Betrieb einer Kindertages-stätte der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung des örtlichen Trägers der Jugendhilfe gemäß §
24 [X.] diene. Dagegen sei nicht entscheidend, dass eine Kindertagesstätte auch durch ein privates Unternehmen mit der Absicht, dauernde Einnahmen zu erzielen, betrieben werden könne. In wertender Be-trachtung sei nämlich davon auszugehen, dass für die Kostenschuldnerin bei der Errichtung bzw. dem Betrieb der Kindertagesstätte nicht die von der Be-schwerde herausgestellten wirtschaftlichen Gesichtspunkte, sondern die ge-meinnützige Zielsetzung im Zusammenhang mit der staatlichen Für-
und [X.] im Vordergrund stünden
bzw. überwögen.

III.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Für die Erhebung der Notargebühren sind gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 4 [X.] die Vor-schriften der Kostenordnung maßgeblich, da der Auftrag vor dem 23. Juli 2013 erteilt worden ist.

1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Beschwerdegericht an, dass gemäß §
144 Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. nunmehr § 91
Abs. 1 Satz 1 [X.]) eine ermäßigte Gebühr angefallen ist. Zu den nach dieser Bestimmung privilegierten Kosten-schuldnern gehören unter anderem [X.], Länder und Gemeinden (§
144 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.]) sowie [X.]n (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr.
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[X.]). Die Ermäßigung setzt für sämtliche dieser Kostenschuldner voraus,

144 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Da eine [X.]ngemeinde wie die Kostenschuldnerin als 4
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[X.] im Sinne von §
144 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 [X.] anzusehen ist (vgl. BT-Drucks. 11/4394, [X.]), kommt es entscheidend darauf an, ob die geplante Kindertagesstätte ein wirtschaftliches Unternehmen gemäß § 144 Abs. 1 Satz
1 [X.] darstellt. Dies verneint das Beschwerdegericht zu Recht.

a) Was ein wirtschaftliches Unternehmen im Sinne von §
144 Abs.
1 Satz
1 [X.] ausmacht, wird allerdings nicht einheitlich beantwortet.

aa) Überwiegend wird auf die Vorschriften des [X.] zurück-gegriffen. Danach sind wirtschaftliche Unternehmen solche Einrichtungen und Anlagen der Gemeinde, die von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Erzielung dauernder Einnahmen betrieben werden könnten; nicht erfasst wer-den Unternehmen und Einrichtungen, zu deren Betrieb die [X.] verpflichtet ist oder bei denen die gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zielsetzung im Vordergrund steht. Diese Erwägungen seien auf die Ermäßigung der Notarkosten zu übertragen (vgl. beispielsweise [X.] 1992, 324, 326
f.; BayObLG, [X.] 1994, 703, 704; [X.] 1996, 316; OLG
Naumburg, [X.], 441, 442; [X.] 2012, 1074; [X.], [X.] 1998, 154, 155; [X.], NVwZ-RR 2013, 868, 869; [X.]
in [X.]/Wedewer, [X.] [Stand: Dezember 2016], § 91 Rn. 9; [X.], Kostengesetze, 47.
Aufl., § 91 [X.] Rn. 4). Kindergärten als Einrichtungen des Erziehungs-
und Bildungs-wesens seien wie im Kommunalrecht nicht als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne von §
144 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzusehen (vgl.
[X.]/[X.], Notarkos-ten im Grundstücksrecht, 3. Aufl., Rn. 603; [X.] in: [X.]/Wedewer, [X.] [Stand: Dezember 2016], § 91 Rn. 11 f.; [X.]/[X.]/[X.], Praxis des Handelsregister-
und Kostenrechts, 7. Aufl., Rn.
2887; Otto/Schnigula, [X.] 1989, 890, 895).

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bb) Nach anderer Ansicht soll maßgeblich sein, ob betriebswirtschaftliche Gründe des Geschäfts die Belange der Daseinsvorsorge bzw. Gemeinnützigkeit überwiegen. Gehe es weder um die konkrete Umsetzung des Sozialstaatsprin-zips noch um staatliche Für-
und Vorsorge im Sinne reiner Gemeinnützigkeit, sondern um die Erreichung ökonomischer oder finanzieller Ziele mit Mitteln, wie sie auch in marktwirtschaftlichen Betrieben allgemein gebräuchlich seien, [X.] es sich kostenrechtlich um wirtschaftliche Unternehmen (vgl. [X.], [X.] 2008, 39 f.; [X.], 441, 442; [X.] 2012, 1074; [X.]/Macht, §
91 Rn. 9; [X.]/[X.], [X.], 19. Aufl., §
91 Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
91 Rn.
12; Notarkasse, Streifzug durch das [X.], 11.
Aufl., Rn. 789 ff.; [X.], [X.] Kostenspiegel, Teil
1 Rn.
138). Kindergärten werden auch von den Vertretern dieser Ansicht nicht als wirtschaftliche Unternehmen eingeordnet ([X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
91 Rn.
16; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., § 91 Rn.
12; [X.]/Macht, §
91 Rn.
11; Notarkasse, Streifzug durch das [X.], 11.
Aufl., Rn.
793).

b) Der Senat sieht Kindergärten und [X.]en, die von einem der in §
144 Abs. 1 Satz 1 [X.] aufgeführten [X.]

wie etwa Gemeinden oder [X.]n -
betrieben werden, nicht als wirtschaftliche Unternehmen an.

aa) Im Ausgangspunkt bedarf es für die Auslegung von § 144 Abs.
1 Satz 1 [X.] einer typisierenden Betrachtung verschiedener Fallgruppen. Bei der Gebührenberechnung verfügt der Notar nämlich regelmäßig nicht über nä-here Erkenntnisse zu Struktur und Wirtschaftlichkeit der Einrichtung, deren An-gelegenheit er beurkundet; er kann und soll keine darauf bezogenen Erhebun-gen vornehmen. Ob volle oder ermäßigte Gebühren anfallen, muss sich ohne 8
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einzelfallbezogene Differenzierungen nach Kategorien ermitteln lassen (zutref-fend [X.] in [X.] Gerichts-
& Notarkosten-Kommentar, 2.
Aufl., §
91 Rn.
25). Im vorliegenden Fall wird dies besonders deutlich, weil die [X.] im Zeitpunkt der Beurkundung noch nicht errichtet war.

bb) In der danach gebotenen typisierenden Betrachtung ist der Betrieb von Kindergärten bzw. [X.]en durch die in § 144 Abs.
1 Satz
1 [X.] genannten Kostenschuldner nicht als wirtschaftliches Unterneh-men anzusehen.

dem Kommunalrecht entlehnt. Zwar richtet sich die Auslegung einer bundes-rechtlichen Norm wie § 144 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht nach landesrechtlichen Bestimmungen, so dass das spezifische Kommunalrecht des jeweiligen [X.] nicht ausschlaggebend sein kann (aA offenbar OLG
Naumburg, [X.], 441, 442). Aber das herkömmliche kommunalrechtliche [X.] bietet jedenfalls einen wesentlichen Anhaltspunkt dafür, welche Angelegen-heiten nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Allgemeininteresse privile-giert sein sollen (so zutreffend [X.], [X.] 2002, 177). [X.] entspricht es einhelliger Ansicht, dass Bildungseinrichtungen und insbesondere Kindergärten regelmäßig nicht als wirtschaftliche Unternehmen anzusehen sind, weil die Fürsorge, Erziehung und Bildungsvermittlung im Vordergrund stehen (vgl. §
121 Abs.
2 Nr.
2 [X.]; §
102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.] BW; §
68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]; §
107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO NRW; Burgi, Kommunal-recht, 5.
Aufl., §
17 Rn. 39). Für gemeindliche Kindergärten ergibt sich dies schon daraus, dass sie der Erfüllung des Anspruchs auf den Kindergartenplatz (§
24
SGB
VIII) und damit der Daseinsvorsorge dienen.

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(2) Nichts anderes gilt für kirchliche Einrichtungen, und zwar -
wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt -
ohne Rücksicht darauf, ob eine kon-fessionsgebundene Erziehung erfolgen soll. Denn jedenfalls in
typisierender Betrachtung werden kirchliche wie staatliche Kindergärten in erster Linie nicht deshalb betrieben, um am Markt zum Zwecke der Gewinnerzielung mit privaten Anbietern zu konkurrieren, sondern um Kindern und Jugendlichen die erforder-liche Erziehung, Bildung und Fürsorge angedeihen zu lassen. Auch wenn dies nicht konfessionsgebunden erfolgt, steht die Übernahme solcher Erziehungs-aufgaben jedenfalls in einer seelsorgerischen kirchlichen Tradition. Im Übrigen entspricht es -
wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hervorhebt -
ge-rade kirchlicher Selbstbestimmung, Erziehungsaufgaben auch unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zu übernehmen. Die Finanzierung durch öffentli-che Zuschüsse und Elternbeiträge lässt, anders als die Rechtsbeschwerde
meint, nicht auf eine wirtschaftliche Betätigung am Markt schließen; sowohl kirchliche als auch kommunale Kindergärten können regelmäßig nur mithilfe öffentlicher Subventionen betrieben werden (vgl. zur [X.], NVwZ-RR 2016,
601
ff.). Nichts anderes ergibt sich schließlich [X.], dass der Betrieb solcher Einrichtungen schon aufgrund der [X.] und als Voraussetzung für die Erlangung öffentlicher Subventionen ei-ne betriebswirtschaftliche Organisation erfordert. Denn der
wirtschaftliche [X.] ist als notwendiges Hilfsmittel zur Erreichung der [X.] Ziele anzusehen und diesen zu-
und untergeordnet (vgl. zu einem priva-ten Betreiber [X.], Beschluss vom 16. Mai 2017 -
II ZB 7/16, [X.], 1059 Rn.
21
ff., vorgesehen zur [X.] in [X.]Z).

cc) Schließlich sieht der Senat §
144 Abs. 1 Satz 1 [X.] als verfas-sungsgemäß an. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das [X.]es-verfassungsgericht (Art.
100 Abs.
1 Satz
1 GG) kommt nicht in Betracht.
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(1) Mit Art. 3 Abs. 1 GG ist §
144 Abs. 1 Satz
1 [X.] vereinbar. [X.] werden die Notargebühren für private Einrichtungen, die gemeinnützige Zwecke verfolgen, gemäß §
144 Abs.
2 [X.] nicht ermäßigt, also auch dann nicht, wenn der gemeinnützige Zweck in dem Betrieb einer Kindertagesstätte besteht. Da der Gebührenermäßigung im Hinblick auf die Grundrechte der No-tare enge Grenzen gesetzt sind, muss der Gesetzgeber bei der Auswahl der privilegierten Kostenschuldner aber lediglich das Verbot willkürlicher Ungleich-behandlung beachten (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Juni 2013 -
V
ZB
130/12, NJW-RR 2014, 183 Rn. 14). Daran gemessen ist die getroffene Auswahl nicht zu beanstanden. Denn mit der institutionellen Förderung der in §
144 Abs.
1 Satz
1 [X.] aufgeführten Kostenschuldner (namentlich [X.], Länder, Ge-meinden und [X.]n) verfolgt der Gesetzgeber ein in sich geschlossenes und widerspruchsfreies System. [X.], Länder und Gemeinden nehmen öffentlich-rechtliche Aufgaben wahr und sind deshalb auch
von Gerichtsgebühren freige-stellt. Die [X.]n unterliegen dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der [X.] [X.]nartikel (Art.
140
GG [X.]. Art.
136 bis 139, 141 WRV); mit der Privilegierung wollte der Gesetzgeber ihrer besonderen Stellung und
allgemein anerkannten Förderungswürdigkeit Rechnung tragen (vgl. zum [X.]. 11/4394, S.
10). Dass nur Angelegenheiten privilegiert werden, die im öffentlichen Interesse liegen, wird typisierend dadurch sichergestellt, dass von den genannten Kostenschuldnern betriebene wirtschaftliche Unter-nehmen ausgenommen werden. Zwar betreffen auch die von Privaten verfolg-ten, als gemeinnützig eingestuften Zwecke im Allgemeinen wichtige staatliche Aufgaben; dabei geht es aber auch und vor allem um eine qualitative Ergän-zung und Bereicherung des staatlichen Leistungsangebots in höchst unter-schiedlichen und breit gefächerten Bereichen
(vgl. Senat, Beschluss vom 19.
Juni 2013 -
V
ZB
130/12, NJW-RR 2014, 183 Rn.
14 mwN).

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(2) Mit Art. 12 Abs. 1 GG ist die Bestimmung ebenfalls vereinbar. Der Gesetzgeber hat die Berufsausübung der Notare dahingehend geregelt, dass für bestimmte Kostenschuldner in Angelegenheiten, die dem Gemeinwohl oder wichtigen staatlichen Aufgaben dienen, insbesondere bei höheren Geschäfts-werten ermäßigte Gebühren anfallen. Dass die Notare hierdurch wirtschaftlich über Gebühr belastet werden, wie es bei einer Vorgängerregelung der Fall war (vgl. [X.] 47, 285, 317 ff.), ist weder ersichtlich noch wird es von der Rechtsbeschwerde geltend gemacht.

2. Der Höhe nach erweist sich die Ermäßigung als rechtsfehlerfrei.

a) Die Beurkundungsgebühr aus dem Gebührenstreitwert von

sich gemäß §

Vorinstanzen zutreffend ausgegangen.

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die [X.] nicht durch die in §
144 Abs.
1 Satz
2 [X.] vorgegebene Unter-grenze eingeschränkt. Dieser Bestimmung zufolge darf die ermäßigte Gebühr die Gebühr nicht unterschreiten, die bei einem niedrigeren Geschäftswert nach Satz
1 zu erheben ist.

aa) Maßgeblich ist insoweit nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ein Vergleich zwischen der ermäßigten Gebühr und der vollen Gebühr, die nach einem niedrigeren Geschäftswert zu erheben wäre. Nach
dem eindeutigen Wortlaut der Norm ist die ermäßigte Gebühr mit derjenigen Gebühr zu verglei-chen, die nach einem niedrigeren Geschäftswert unter Einbeziehung der von §
144 Abs. 1 Satz 1 [X.] vorgegebenen Ermäßigungstatbestände zu erheben 16
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wäre (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
91 Rn.
17; [X.] in [X.] Gerichts-
& Notarkosten-Kommentar, 2.
Aufl., §
91 Rn. 43 f.; [X.]/Macht, §
91 Rn. 26; [X.] in [X.]/Wedewer, [X.] [Stand: Dezember 2016], §
91 Rn. 24; unzutreffend [X.] [X.]/Neie [X.] [aK], 17. Edition, §
144 Rn. 27). Diese Vorgehensweise entspricht Sinn und i--Drucks.
11/4394, S.
10). Zu diesem unerwünschten Ergebnis kann die gestaffelte Ermäßigung insbesondere dann führen, wenn der Geschäftswert, ab dem eine Ermäßigung (mehr als 26.000

tual höhere Ermäßigung gewährt wird, nur knapp überschritten wird. Solche Ungereimtheiten werden durch die [X.] beseitigt.

bb) Daran gemessen ist die ermäßigte Gebühr von 1.440,80

Gebühr zu vergleichen, die nach einem Geschäftswert mit dem [X.] zu erheben wäre (vgl. [X.] in [X.] Gerichts-
& Notarkosten-Kommentar, 2.
Aufl., §
91 Rn.
43), hier also nach einem Ge-(50 % von 1.557,00

32 [X.]), so dass die [X.] nicht eingreift.
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IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
130 Abs.
3 Satz
1 [X.] [X.]. §
84
FamFG (vgl. §
136 Abs.
1 Nr.
2 [X.]). Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren ergibt sich aus der Differenz zwischen der in Rechnung gestellten Gebühr und der zutreffenden Gebührenhöhe.

[X.] [X.]-Räntsch Brückner

Göbel

Haberkamp
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.03.2014 -
2-22 OH 17/13 -

O[X.], Entscheidung vom 02.02.2016 -
20 W 132/14 -

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