Bundespatentgericht, Beschluss vom 25.04.2017, Az. 25 W (pat) 511/16

Die Bezeichnung

[X.]

ist am 18. Mai 2014 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 09:

geldbetätigte Automaten, wie Unterhaltungs- und Musikautomaten sowie Teile der vorgenannten Automaten; Geldautomaten; Geldzählautomaten; Geldwechselautomaten; Mechaniken für geldbetätigte Apparate, einschließlich Münzschaltgeräte; Apparate zur Abrechnung von vorgenannten Automaten, auch in Verbindung mit Apparaten zur Datenfernübertragung, Datenaufzeichnung oder Datendruckern; Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile von vorgenannten Automaten; vorgenannte Geräte, Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; mit Programmen oder Daten versehene maschinenlesbare Datenträger für vorgenannte Automaten, Geräte und Apparate;

Klasse 28:

Spiele, einschließlich Glücks- und Videospiele; Sportgeräte; Sportartikel; geld- oder münzbetätigte Spiel- oder Sportautomaten [Maschinen]; vorgenannte Automaten, Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; Handkonsolen zum Spielen elektronischer Spiele; Wettautomaten [Maschinen]; Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile vor vorgenannten Automaten; Jackpotanlagen für einen oder mehrere der vorgenannten Automaten; Maschinen und Apparate auch im vernetzten Betrieb; Unterhaltungsautomaten und -geräte für Spielzwecke;

[X.]:

Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casinos; Veranstaltung und Durchführung von Spielen, einschließlich von Glücks- und Gewinnspielen sowie von Roulette; Veranstaltung von Lotterien; Durchführung von Spielen im [X.]; Online angebotene Spieldienstleistungen [von einem Computernetzwerk]; Betrieb von Spielhallen; Betrieb von Spielcasinos; Dienstleistungen von Wettbüros [Unterhaltung].

Mit Beschluss vom 31. August 2015 hat die Markenstelle für [X.] des [X.] die unter der Nummer 30 2014 047 374.7 geführte Anmeldung für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führt die Markenstelle aus, dass es sich bei der angemeldeten Bezeichnung um eine beschreibende Angabe im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] handele, der auch die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehle. [X.] sei die Bezeichnung für ein bestimmtes und bekanntes Würfel-Glücksspiel mit drei Würfeln, das auch unter den Namen [X.], [X.], [X.] oder Birdcage bekannt sei. Insoweit sei in Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen im Spiele-, Automaten- und Unterhaltungssektor von einem rein beschreibenden Verständnis der angemeldeten Bezeichnung als Hinweis auf eine bestimmte Art eines Spiels mit drei Würfeln auszugehen. Das angesprochene Publikum würde [X.] als den sachbezogenen Hinweis auf die Art, den Inhalt bzw. das Thema sowie eine mögliche Spielaktivität verstehen. Die Waren der Klassen 9 und 28 könnten in diesem Zusammenhang die erforderliche Hard- bzw. Software für die Durchführung, die Bereitstellung bzw. das Angebot eines entsprechenden Spiels darstellen. Im Rahmen der Dienstleistungen der [X.] könnte das Spiel [X.] angeboten oder durchgeführt werden und ohne weiteres auch mit thematisch bezogenen Gewinn- oder Lotteriespielen kombiniert werden. Die [X.] selbst des breiten Publikums sei nicht zu gering zu veranschlagen, wobei zu beachten sei, dass sich die Waren und Dienstleistungen auch an den Einzel- oder Zwischenhandel sowie an eine jugendliche Zielgruppe richteten, die ein Interesse für fremdsprachige Beschreibungen aufbrächten, zumal der Kontakt mit Personen fremder Kulturkreise heute bereits in der Schule stattfände und auch der Tourismus zur Verbreitung von dort gängigen Spielbezeichnungen beitragen könne. Im Zusammenhang mit den so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen werde sich den [X.] die Bezeichnung daher als gängige Spielbezeichnung durchaus erschließen. Auch bestehe ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Das Spiel „[X.]" werde unter dieser Bezeichnung in [X.] und auch über [X.]-Casinos bereits angeboten. Aufgrund des beschreibenden Verständnisses müsse es insbesondere im freien Handel mit dem asiatischen Raum den Marktteilnehmern unbenommen bleiben, die Spielbezeichnung ohne Einschränkung von Monopolrechten Dritter frei verwenden zu können.

Gegen die Zurückweisung ihrer Anmeldung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich nicht um eine beschreibende Angabe. Um zu einem beschreibenden Verständnis zu gelangen, habe die Markenstelle eine zergliedernde und analysierende Betrachtung vorgenommen. Eine solche interpretierende und analysierende Vorgehensweise fände bei den angesprochenen Verkehrskreisen, wenn ihnen das Zeichen als Kennzeichnungsmittel für Waren oder Dienstleistungen gegenübertrete, nicht statt. Ein bestimmter und damit eindeutiger, beschreibender Inhalt, der unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken erkennbar sei, komme dem Zeichen nicht zu, weil es unterschiedliche Bezeichnungen für das besagte Würfelspiel gebe und die Angaben zum Spielverlauf verschwommen und zu wenig konkret seien. Angesichts der Mehrdeutigkeit der Wortfolge [X.] bestehe Unterscheidungskraft. Dem Markenrecht sei die Schutzvoraussetzung einer weltweiten Neuheit fremd, so dass sich die Frage stellt, warum ein Spiel nicht die Bezeichnung tragen könne, die es bereits trage, sofern hiermit nicht in Rechte Dritter eingegriffen werde. Die Anmelderin verweist auf zahlreiche Eintragungen der Bezeichnung von Spielen, wie beispielsweise „Mensch ärgere dich nicht“ oder „Kniffel“.

Von dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] seien nur allgemein sprachübliche oder verkehrsübliche Bezeichnungen für die der Anmeldung zugrunde liegende Waren oder Dienstleistungen umfasst. Mangels ausreichender Sprachenkenntnisse würde schon ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohnehin den Inhalt der angemeldeten Bezeichnung nicht erkennen, aber auch diejenigen Verkehrskreise - und auch die Fachkreise - denen ein fremdsprachiger Bedeutungsgehalt bekannt sei, würden aufgrund der konkreten Gestaltung als Kennzeichen in der Bezeichnung ein Phantasiewort sehen. Ein Bezug zu konkreten Waren oder Dienstleistungen fehle. Zudem seien mehrdeutige Bezeichnungen für Sachangaben nicht freihaltebedürftig.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des [X.] vom 31. August 2015 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die zulässige, insbesondere gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung „[X.]“ als Marke steht hinsichtlich der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], nämlich der fehlenden Unterscheidungskraft, entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Marke daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 [X.]).

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.], [X.], 569 Rn. 10 – [X.]; [X.], 731 Rn. 11 – [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 – [X.]; [X.], 270 Rn. 8 – Link economy; [X.], 1100 Rn. 10 – [X.]!; [X.], 825 Rn. 13 – [X.]; GRUR 2006, 850, 854 Rn. 18 – [X.]). Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist im Lichte des zugrundeliegenden Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 60 – [X.]; [X.], [X.], 565 Rn. 17 – smartbook). Bei der Beurteilung von [X.] ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen (vgl. [X.], [X.], 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944 Rn. 24 – [X.] 2; [X.], 428 Rn. 30 f. – [X.]; [X.], GRUR 2006, 850 – [X.]) zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens an (vgl. [X.], [X.], 1143, 1144 Rn. 15 – [X.] werden Fakten; [X.], 872 Rn. 10 – [X.]; [X.], 482 Rn. 22 – test; [X.], [X.] 2010, 439 Rn. 41 - 57 – Flugbörse). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.] 2006, 850 Rn. 19 - [X.]; [X.] GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Produkte zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] a. a. O. – [X.]).

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei dem angemeldeten Zeichen „[X.]“ für die angesprochenen allgemeinen Verbraucher und die gewerblichen Kreise als Abnehmer der Waren und Adressaten der Dienstleistungen ohne weiteres erkennbar ausschließlich um eine Angabe, die geeignet ist, Merkmale der beanspruchten und zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen zu beschreiben, nämlich um den sachbezogenen Hinweis auf die Art, den Inhalt und das Thema der Spielaktivität.

Der Begriff „[X.]“ bezeichnet nachweisbar ein aus [X.] stammendes Würfelspiel mit drei Würfeln, das seit 1950 in Spielhallen, [X.] Casinos und seit den 1990iger Jahren auch online gespielt werden kann (vgl. die mit dem rechtlichen Hinweis des Senats vom 7. Dezember 2016 übersandten Anlagen 1 - 4). Insoweit eignet sich die Bezeichnung im Zusammenhang mit dem Großteil der beanspruchten Waren der [X.], bei denen es sich um Automaten mit der Möglichkeit, das Glücksspiel [X.] zu spielen, handeln kann bzw. um Teile dieser Waren oder um deren Zubehör als sachbezogener Hinweis auf Art, Inhalt und das Thema der Spielaktivität. Sofern mit Blick auf die Automatenteile bzw. die Mechaniken für geldbetätigte Apparate bzw. Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile ein unmittelbarer beschreibender Zusammenhang nicht gesehen werden sollte, ist jedenfalls aber ein enger sachlicher Zusammenhang mit den Glückspielautomaten zu bejahen. Auch bei den mit Programmen oder Daten versehenen Datenträgern kann es sich um solche handeln, mit Hilfe derer [X.] bereitgestellt, aufgespielt und durchgeführt werden kann und damit um eine Inhalts- und Themenangabe.

Die in der Klasse 28 beanspruchten Waren können sich bestimmungsgemäß dazu eignen, damit das Würfelglücksspiel [X.] zu spielen. Dabei ist auch vorstellbar, dass es sich um Würfel in überdimensionierter Form und aus Kunststoff oder Schaumstoff handelt, die als Sportgeräte/-artikel angesehen werden. Auch insoweit handelt es sich bei der angemeldeten Bezeichnung lediglich um eine unmittelbar beschreibende Art, Bestimmungs- und Inhaltsangabe der Waren. Im Zusammenhang mit den Dienstleistungen der [X.], bei denen es um die Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casinos; die Veranstaltung und Durchführung von Spielen, einschließlich von Glücks- und Gewinnspielen sowie von Roulette; die Veranstaltung von Lotterien; die Durchführung von Spielen im [X.]; Online angebotene Spieldienstleistungen [von einem Computernetzwerk]; den Betrieb von Spielhallen; den Betrieb von Spielcasinos; Dienstleistungen von Wettbüros [Unterhaltung] geht, bezeichnet [X.] als Glücks- und Gewinnspielbezeichnung deren konkreten Spielgegenstand.

Ausgehend von dem recherchierten Material und den vorstehenden Überlegungen hierzu wird der angesprochene Verkehr angesichts des waren- und dienstleistungsbeschreibenden Bezugs der angemeldeten Bezeichnung darin nur einen Hinweis auf Art, Bestimmung, Inhalt und Thema des in dieser Form gekennzeichneten Produkts erkennen, nicht aber einen betrieblichen Herkunftshinweis.

Soweit in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass der Begriff mehrdeutig und sein Inhalt interpretationsbedürftig sei, kann dieser Ansicht angesichts der vorliegenden Rechercheergebnisse, die eine Gebräuchlichkeit der Bezeichnung für ein Würfel-Glückspiel in [X.] seit Jahren belegen, nicht gefolgt werden. Auch führt der Umstand, dass es für das mit [X.] bezeichnete Würfelspiel mehrere andere Bezeichnungen gibt, nicht zu einer schutzbegründenden Mehrdeutigkeit der Angabe. Bei produktbeschreibenden Angaben stellt dies auch keinen Umstand dar, der eine andere Beurteilung in Bezug auf die Schutzfähigkeit rechtfertigt, weil den Mitbewerbern alle beschreibenden Angaben monopolfrei zur freien Verfügung stehen müssen, auch solche, die weniger gebräuchlich sein mögen ([X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 8 Rn. 367 m. w. N.). Abgesehen davon, dass eine Mehrdeutigkeit nur dann gegeben ist, wenn die in Rede stehende Bezeichnung noch andere, gegebenenfalls auch nicht beschreibende Bedeutungen hat, spielen weitere alternative Bezeichnungsmöglichkeiten für die Frage der Unterscheidungskraft der konkret angemeldeten Bezeichnung keine Rolle.

Angesichts der weiten Verbreitung und Gebräuchlichkeit von [X.] als Spielebezeichnung kann der Hinweis der Anmelderin, wonach es sich bei [X.] um einen fremdsprachigen, nämlich aus der [X.] stammenden Begriff handele, der im Inland nicht verstanden werde, nicht durchgreifen. Ebenso wenig verfängt der in die gleiche Richtung zielende Hinweis darauf, dass es im Markenrecht auf eine „Neuheit“ einer Bezeichnung nicht ankomme und insoweit der Umstand, dass ein aus [X.] stammendes Würfelspiel gleicher Bezeichnung bekannt sei, die Zurückweisung nicht ausreichend begründen könne. Denn maßgebend ist die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei kommt es darauf an, wie die Bezeichnung von den maßgebenden inländischen Verkehrskreisen, also den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen (vgl. [X.] GRUR 2016, 934 Rn. 10 – [X.]) oder den am Handel beteiligten Kreise verstanden wird. Wenn die Bezeichnung für ein ursprünglich aus [X.] stammendes und im Spielverlauf konkret umrissenes Glückswürfelspiel seit Jahren unter der gleichen Bezeichnung in [X.] von verschiedenen Unternehmen verwendet wird, kann ein dementsprechendes Verständnis des [X.] Endverbrauchers der maßgeblichen Waren oder Dienstleistungen, dass es sich um ein (Würfel)Spiel eines bestimmten Inhalts handelt, in [X.] nicht ernsthaft in Frage gestellt werden.

Vor diesem Hintergrund ist im Übrigen auch die Annahme gerechtfertigt, dass der Eintragung der beschreibenden Bezeichnung „[X.]“ für den Großteil der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht. Da bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft in Bezug auf die mit dem vorliegenden Beschluss als schutzunfähig beurteilten Waren und Dienstleistungen gegeben ist, kann im Einzelnen dahinstehen für welche Waren und Dienstleistungen die angemeldete Bezeichnung eine unmittelbar produktbeschreibende Angabe im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] darstellt und bei welchen nur ein naheliegender, nur die Unterscheidungskraft ausschließender beschreibender Zusammenhang gegeben ist.

Nach alledem war die Beschwerde mit Ausnahme der Anmeldung für die Waren „Geldzählautomaten; Geldwechselautomaten“ zurückzuweisen.

Hinsichtlich der „[X.] und Geldwechselautomaten“ ist ein sachbeschreibender Gehalt der Spielbezeichnung [X.] nicht erkennbar, da diese nicht in einem sachlichen Zusammenhang mit Glückspielen, Spielaktivitäten oder entsprechenden Spielautomaten stehen. Aus Sicht des Senats ist dabei nicht ausreichend, dass Glückspielautomaten möglicherweise Mechaniken oder eine Funktion zum Geldzählen oder -wechseln aufweisen. Im Zusammenhang mit diesen Waren bedarf es mehrerer Gedankenschritte, um zu einem sachlich beschreibenden Verständnis der Bezeichnung zu kommen. Insoweit war die Beschwerde deshalb erfolgreich.

Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war nicht angezeigt und von der Anmelderin nicht beantragt worden, § 69 Nr. 3 bzw. Nr. 1 [X.].