Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2014, Az. 3 StR 28/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 28/14
vom
20. März 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
Untreue
u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am
20.
März 2014 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. September 2013 aufgehoben, soweit der Verfall von Wertersatz angeordnet worden ist; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im ge-schäftlichen Verkehr in 35 Fällen sowie wegen Untreue zu der Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Weiter hat es zu Lasten des Angeklagten den [X.] materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie aus den [X.]
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den der Antragsschrift des [X.] unbegründet im Sinne des §
349 Abs. 2 StPO.

1. Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§§ 73a, 73 Abs. 1 Satz 1 StGB) hat keinen Bestand.

a) Ohne Rechtsfehler ist das [X.] allerdings zu dem Ergebnis ge-langt, dass die dem Angeklagten in den Fällen der Bestechlichkeit im geschäft-lichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) insgesamt gewährten Vorteile bis zur Höhe StGB). Ebenso wenig ist die Auffassung des [X.]s zu beanstanden, dass die Anordnung des Verfalls von Wertersatz über diesen Betrag für den Angeklagten keine unbillige Härte bedeutet (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB).

b) Der Anordnung des Verfalls von Wertersatz steht jedoch entgegen, dass aus den Taten einem Verletzten Ansprüche erwachsen sind, deren Erfül-lung dem Angeklagten den Wert des [X.] entziehen würde (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB).

Nimmt ein Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil als Gegenleistung dafür an, dass er einen anderen im Wettbewerb bevorzuge,
so ist er dem [X.]n nach §
687 Abs. 2 Satz 1, § 681 Satz 2, § 667 BGB zur Herausgabe des [X.] verpflichtet. Der [X.] des [X.]n ist auch Verletzter der [X.] bzw. der Bestechung im geschäftlichen Verkehr, denn die Gewäh-rung von [X.] für einen bestimmten Wettbewerber lässt regelmäßig eine Willensbeeinflussung zum Nachteil des [X.]n besorgen ([X.], Beschluss vom 31. März 2008 -
5 [X.], [X.], 262, 263; Urteil vom 2
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15.
März 2001 -
5 [X.], [X.]R StGB §
73
Verletzter 5). Eine solche [X.] besteht auch dann, wenn der [X.] dem Wettbewerber -
wie hier
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absprachegemäß das "günstigste Angebot"
ermöglicht, denn damit eröff-net er diesem zugleich einen Rahmen, in dem sich, losgelöst von der [X.] kaufmännischen Kalkulation, ein annahmefähiges Angebot noch bewegen kann. Der Anspruch auf Herausgabe der Schmiergelder dient letztlich der Kompensation für eine solche Beeinträchtigung der Interessen des Geschäfts-herrn ([X.] aaO); dass der [X.] durch das Handeln des [X.]n keine -
zum Tatbestand der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) führende -
Vermö-genseinbuße erlitten hat, bleibt somit entgegen der Auffassung des Landge-richts ohne Belang.

2. Soweit anstelle der Anordnung des Verfalls von Wertersatz eine Fest-stellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 StPO in Betracht kommt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert, denn hierüber ist nach [X.] tatrichterlichem Ermessen zu befinden. Der neue Tatrichter wird aller-dings zu beachten haben, dass die Vorschrift auf Taten, die bereits vor dem 1.
Januar 2007 beendet waren, keine Anwendung findet (zu alledem [X.],
Beschluss vom 18. Dezember 2008 -
3 [X.], wistra
2009, 241).

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3. Die zugehörigen Feststellungen werden von dem Fehler in der rechtli-chen Bewertung nicht berührt und haben deshalb Bestand.

[X.]Hubert Schäfer

Mayer

Spaniol
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