Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. Xa ZR 175/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 21. Januar 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 134; HGB (Fassung: 21. Juni 2002) § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 [X.] ist nicht schon deswegen nichtig, weil der Abschlussprüfer den Jahresabschluss entgegen dem Verbot in § 319 HGB nach Vertragsabschluss selbst teilweise neu erstellt und prüft. [X.], Urteil vom 21. Januar 2010 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 21. Januar 2010 durch [X.] und [X.], die Richterin Mühlens und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 8. November 2006 aufgeho-ben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vergütung für die Durchführung einer Jahresabschlussprüfung. 1 Die Parteien schlossen am 4. Dezember 2002 einen Vertrag, der die Durchführung der - für die Beklagte gemäß § 267 HGB a.[X.] freiwilligen - Jah-resabschlussprüfung zum 31. Dezember 2002 durch die Klägerin zum [X.] - 3 - stand hatte. Hierfür stellte die Klägerin der Beklagten nach Abschluss der [X.] ein Honorar von insgesamt 25.434,16 [X.] (Klageforderung) in Rechnung. 3 Das [X.] hat die Beklagte nach Einholung eines Sachverständi-gengutachtens zur Höhe der Forderung antragsgemäß verurteilt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegentritt. Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entschei-dung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. 4 [X.] Das Berufungsgericht hat einen Honoraranspruch der Klägerin ver-neint, weil es - ungeachtet des weiteren Streits der Parteien über die [X.] des Honorars, etwaige Mängel der Abschlussprüfung und den [X.] Prüfungsumfang - den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als nichtig angesehen hat. Es hat ausgeführt, die Klägerin habe entgegen § 319 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB a.[X.] bei der Aufstellung des von ihr zu prüfen-den Jahresabschlusses mitgewirkt. Der von ihr testierte Jahresabschluss der Beklagten stimme nicht mit dem von der Steuerungsberatungsgesellschaft [X.] für die Beklagte erstellten Jahresabschluss überein. Die Klägerin habe vielmehr inhaltliche Änderungen am Jahresabschluss vorgenommen und diese nicht in der Weise mit der Beklagten abgestimmt, dass sie auf Mängel des [X.] hingewiesen und der Beklagten die Entscheidungsfreiheit gelassen habe, die vorgeschlagenen Änderungen zu übernehmen oder dies abzulehnen. Damit habe die Klägerin gegen ein Verbotsgesetz im Sinn des § 134 BGB mit 5 - 4 - der Folge der Nichtigkeit des [X.] verstoßen. Der Vertrag sei ungeach-tet des Umstands, dass sich die [X.]e des § 319 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB a.[X.] nicht gegen beide Vertragspartner wendeten, sondern lediglich den Abschlussprüfer träfen, gemäß § 134 BGB nichtig, denn diese Verbote richteten sich nicht lediglich gegen die Beauftragung des Abschluss-prüfers als solche, sondern gerade auch gegen die Wirksamkeit des Prüfungs-auftrags, d.h. gegen die Tätigkeit selbst und deren wirtschaftlichen Erfolg. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. 6 1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge, die vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen trügen nicht dessen Annahme, die Klägerin habe in unzulässiger Weise an der Erstellung des Jahresabschlusses mitgewirkt. 7 Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Verände-rungen bei einzelnen Positionen der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrech-nung, auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, die jedoch jedenfalls teil-weise nur die Gliederung des Abschlusses betreffen, geeignet sind, die Bewer-tung zu tragen, die Klägerin habe an der Aufstellung des Jahresabschlusses mitgewirkt. Denn jedenfalls die Abweichungen zwischen dem von [X.] aufge- stellten Anhang zum Jahresabschluss und dem von der Klägerin testierten An-hang rechtfertigen die Bewertung, die Klägerin habe einen zu wesentlichen [X.] selbst aufgestellten Abschluss geprüft. 8 Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Anhang weise erhebli-che Abweichungen vom Anhang der [X.] auf. Diese Abweichungen erstreckten sich nicht nur auf die Gliederung, sondern auch auf die textlichen Inhalte. So erwiesen sich die Angaben in dem von der Klägerin geprüften Anhang als we-sentlich umfangreicher; eine Vielzahl von Angaben, so z.B. über Bilanzierungs- 9 - 5 - und Bewertungsmethoden, [X.], sonstige finanzielle [X.], Gewinn- und Verlustrechnung, Verbindlichkeiten enthalte der Anhang der [X.] nicht. Die große Anzahl der Abweichungen lasse darauf schließen, dass eine wesentliche Überarbeitung und zum Teil auch Neufassung des [X.] durch die Klägerin vorgenommen worden sei. 10 Gegen diese Feststellung erhebt die Revision keine Rüge. Sie meint le-diglich, das Berufungsgericht verkenne, dass der Anhang lediglich Erläuterun-gen, nicht aber selbst gestalterische Entscheidungen enthalte. Eine inhaltliche Änderung der Ansätze in der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung scheide damit aus; die bloß redaktionelle Änderung von Erläuterungen ohne inhaltliche Änderung der sachlichen Ansätze der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechung falle von vornherein nicht unter das [X.]. Damit kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben. Der Anhang ist gemäß § 264 Abs. 1 Satz 1 HGB bei Kapitalgesellschaften wie der Beklagten ein Teil des Jahresabschlusses neben Bilanz und Gewinn- und Verlustrech-nung. Ein vollständiger Jahresabschluss im Sinn des Gesetzes liegt daher nur vor, wenn auch der Anhang aufgestellt wurde. Alle drei Bestandteile des [X.] stehen gleichwertig nebeneinander ([X.] in [X.].[X.], 2. Aufl., § 284 HGB [X.]. 1). In den Anhang sind nach § 284 Abs. 1 HGB diejenigen Angaben aufzunehmen, die zu den einzelnen Posten der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung vorgeschrieben oder die im Anhang zu machen sind, weil sie in Ausübung eines Wahlrechts nicht in die Bilanz oder in die Gewinn- und Verlustrechnung aufgenommen wurden. Im An-hang müssen nach § 284 Abs. 1 Nr. 1 HGB unter anderem die auf die Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden angegeben werden; § 285 HGB (in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung vom 19.7.2002) schreibt nach Maßgabe der 11 - 6 - §§ 286, 288 HGB eine Vielzahl weiterer Pflichtangaben für den Anhang vor. Die Hauptfunktion des Anhangs ist es, zusammen mit Bilanz und Gewinn- und Ver-lustrechnung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln (Infor-mationsfunktion, vgl. [X.] aaO § 284 HGB [X.]. 6; [X.] in [X.].HGB, 2. Aufl. 2008, § 284 [X.]. 9; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 284 [X.]. 1). In diesem Zusammenhang ist es zum einen Aufgabe des Anhangs, sichtbar zu machen, wie das [X.] ausgeübt hat, um daraus [X.] auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, darüber hinaus aber auch auf die Bilanzpolitik, zu ermöglichen. Insbesondere ist zu erläutern, wie sich die Ausübung dieser Wahlrechte auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ausgewirkt hat. Zum anderen besteht die Aufgabe des Anhangs darin, durch die veröffentlichten Informationen die Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse des Unternehmens im Zeitablauf herzustellen ([X.] aaO § 284 HGB [X.]. 6); Abweichungen in der Darstellung sind deshalb nach § 265 Abs. 1 Satz 2 HGB anzugeben und zu begründen. Führen besondere Umstände dazu, dass der Jahresabschluss kein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild vermittelt, sind nach § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB im Anhang zusätzliche Angaben zu machen. Erst durch die Angaben im Anhang wird damit die Vermittlung ei-nes den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft vervollständigt ([X.]/[X.]/[X.], HGB, 34. Aufl., § 284 [X.]. 2; [X.]/[X.]/[X.], HGB, 6. Aufl., § 284 [X.]. 1; [X.] aaO § 284 [X.]. 9). Da das Berufungsgericht - von der Revision ungerügt - festgestellt hat, dass die Klägerin dem Anhang eine Vielzahl von Angaben hinzugefügt hat - was sich auch in dem Umfang des Anhangs (9 statt 4 Seiten) widerspiegelt - kann von einer nur redaktionellen Änderung des Anhangs keine Rede sein. Die 12 - 7 - Klägerin hat den Anhang vielmehr nach den Feststellungen des Berufungsge-richts selbst erstellt. Dies schloss eine Prüfung des Jahresabschlusses aus. 13 Auf die Frage, inwieweit die Entscheidungskompetenz über die Ände-rungen bei der Bilanz und bei der Gewinn- und Verlustrechnung bei der [X.] verblieben ist, kommt es somit nicht an. 14 2. Zu Recht und unbeanstandet von der Revision hat das Berufungsge-richt auch angenommen, dass eine Mitwirkung bei der Aufstellung des [X.] die Nichtigkeit eines auf eine solche Selbstprüfung gerichteten Vertrags begründen kann. Nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 HGB in der Fassung vom 21. Juni 2002 (jetzt § 319 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 1 HGB) darf eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wie die Klägerin nicht Abschlussprüferin sein, wenn sie bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat. Der [X.] hat bereits entschieden, dass es sich dabei nicht nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, die lediglich die [X.] Umstände eines sonst unbedenklichen Rechtsgeschäfts aus Gründen rein ordnungspolitischer Art missbilligt, sondern um ein Verbotsgesetz im Sinn des § 134 BGB mit der Folge, dass ein Verstoß gegen die Vorschrift zur Nich-tigkeit des Prüfungsauftrags führt ([X.] 118, 142). 15 Dies gilt auch dann, wenn § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.[X.] nicht un-mittelbar anwendbar ist, weil es sich - wie im Streitfall - nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 267 HGB in der Fassung vom 10. Dezember 2001 um eine frei-willige Prüfung handelt. Nach § 24 Abs. 2 der Satzung der Wirtschaftsprüfer-kammer über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe des Wirt-16 - 8 - schaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers in der Fassung vom 29. No-vember 2001 (BAnz. 2002 S. 60) gelten die Regelungen des § 319 Abs. 2 und 3 HGB sinngemäß für alle nicht gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfun-gen, bei denen ein Bestätigungsvermerk erteilt wird, der dem gesetzlichen Bes-tätigungsvermerk in § 322 HGB nachgebildet ist. Auch solche berufsständi-schen Vorschriften können ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB be-gründen ([X.], Urt. v. [X.] - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; Urt. v. 20.3.2003 - III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175). 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, hieraus folge auch im Streitfall die Nichtigkeit des von den Parteien geschlossenen Vertrags. 17 Das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass der [X.] Klägerin erst aufzustellenden Abschlusses gerichtet war, noch dass die Klägerin bereits vor Abschluss des [X.] mit der [X.] befasst war. Der Vertragsabschluss kann daher nicht gegen die Bestimmung des § 134 BGB verstoßen haben, die voraussetzt, dass das Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Verbots-tatbestand mithin schon bei Abschluss des Rechtsgeschäfts erfüllt ist, oder dass der Vertrag das verbotene Handeln zum Gegenstand hat. Daran fehlt es, wenn der [X.] erst nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, hier: nach Abschluss des [X.], verwirklicht wird. Damit lässt sich die vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsfolge der Nichtigkeit des Vertrags nicht aus der Bestimmung des § 134 BGB ableiten (vgl. [X.]/Sack, BGB, Bearb. 2003, § 134 [X.]. [X.]/[X.], HGB, 4. Aufl., § 319 [X.]. 77). 18 Allerdings richtet sich das [X.] gemäß § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.[X.] nicht lediglich gegen das Zustandekommen des Rechtsge-19 - 9 - schäfts, sondern auch gegen die Wirksamkeit des handelsrechtlichen [X.], d.h. gegen die Tätigkeit selbst und deren wirtschaftlichen Erfolg. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, aus der nach Vertragsabschluss erfolgenden, vom Gesetz missbilligten Tätigkeit die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB abzulei-ten. 20 Zwar kann sich ein gesetzliches Verbot, das erst nach Abschluss des Rechtsgeschäfts wirksam wird, auch gegen bestehende Verträge richten und deren Unwirksamkeit ab Inkrafttreten des gesetzlichen Verbots begründen. Dies ergibt sich in diesem Fall jedoch aus der Zielrichtung des gesetzlichen Verbots, auch den Fortbestand zuvor abgeschlossener Verträge zu unterbin-den. Daraus lässt sich nicht ableiten, der nachträgliche Verstoß einer Vertrags-partei gegen eine gesetzliche Verpflichtung begründe die Nichtigkeit des [X.], der weder auf einen solchen Verstoß gerichtet noch auf ihn gegründet war. Hierfür lässt sich auch (entgegen [X.] in [X.].HGB, 2. Aufl. 2008, § 319 [X.]. 41 ff.) nichts aus dem Umstand ableiten, dass nach der Rechtsprechung des [X.] ein vor der Übernahme eines [X.] geschlossener Beratungsvertrag mit der Begründung der Organstellung unwirksam wird ([X.] 114, 127, 133 f.). Der [X.] hat dies damit begründet, dass sich die Vergütung des [X.] ausschließlich nach den gesetzlichen Vorschriften richte. Damit sei es unver-einbar, dass ein Aufsichtsratsmitglied dafür mehr als das in der Satzung oder in einem Hauptversammlungsbeschluss vorgesehene Entgelt erhalte, weil er vor seiner Bestellung mit der durch den Vorstand vertretenen [X.] einen Vertrag über eine Beratungstätigkeit geschlossen habe, die nunmehr [X.] zu seinen Organpflichten gehöre. Mit seiner Bestellung bleibe für eine vertragliche Regelung kein Raum mehr. Dies wirke sich auf das durch den [X.] - 10 - ratungsvertrag begründete Dauerschuldverhältnis aus; dieses sei ohne Inhalt und damit ohne Wirkung, solange das [X.] bestehe. Aus dieser Wirkungslosigkeit des durch die aktienrechtliche Regelung überlagerten ver-traglichen Rechtsverhältnisses lässt sich nicht die Verbotswidrigkeit eines [X.] folgern, nach dem der Wirtschaftsprüfer - wie schon von Gesetzes we-gen - gehindert ist, zugleich den Jahresabschluss aufzustellen und diesen zu prüfen. II[X.] Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend. 22 Der Wirtschaftsprüfer kann allerdings die vereinbarte Vergütung nicht für diejenige Prüfungstätigkeit beanspruchen, die er unter Verstoß gegen das [X.] entfaltet hat. Denn insoweit ist es dem Wirtschaftsprüfer rechtlich unmöglich, nach § 321 HGB über das Ergebnis der Prüfung zu berich-ten und das Ergebnis der Prüfung nach § 322 Abs. 1 HGB in einem [X.] zum Jahresabschluss zusammenzufassen und damit den ver-traglich geschuldeten Erfolg herbeizuführen. Rechtliche Unmöglichkeit ist nicht nur dann gegeben, wenn ein geschuldeter Erfolg aus Rechtsgründen nicht her-beigeführt werden kann, sondern auch dann, wenn der Erfolg nicht herbeige-führt werden darf (vgl. [X.] 96, 385, 387). Das führt nach § 275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB zum Wegfall des Anspruchs auf die Gegenleistung. Dennoch er-brachte Leistungen des Wirtschaftsprüfers sind mangelhaft. 23 Dies schließt jedoch nicht aus, dass der Wirtschaftsprüfer bis zu dem Zeitpunkt, in dem er bemerkt, dass der ihm zur Prüfung vorgelegte [X.] in der aufgestellten Form nicht prüffähig ist, bereits Teilleistungen er-bracht hat, die für den Prüfungsbericht verwendbar sind (so im Ergebnis auch [X.] aaO § 319 [X.]. 42). Für diese Leistungen schuldet der Auftraggeber [X.] - 11 - teilige Vergütung, sofern er nicht gemäß §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 [X.] vom ganzen Vertrag zurückgetreten ist oder gemäß § 281 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der ganzen Leistung fordern kann. Zur Loslösung vom gesamten Vertrag ist der Auftraggeber nach diesen Vorschriften nur dann [X.], wenn er an der mangelfreien Teilleistung kein Interesse hat oder wenn die Leistung auf Grund ihrer Beschaffenheit oder nach dem Willen der Parteien als unteilbar anzusehen ist. Letzteres liegt bei Leistungen im Zusammenhang mit der Erstellung eines Prüfberichts nahe, ist aber dennoch eine Frage des Einzelfalls. Da das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft hat, ob und wieweit ein Vergütungsanspruch für die vor der Mitwir-kung der Klägerin am Jahresabschluss erbrachten Leistungen nach diesen Grundsätzen in Betracht kommt, kann der Senat weder das Berufungsurteil im Ergebnis bestätigen noch eine abweichende eigene Sachentscheidung treffen. - 12 - [X.] ist daher zur Nachholung der gebotenen Prüfung sowie [X.] zur Prüfung der weiteren Einwände der Beklagten gegen die Höhe des geltend gemachten Honoraranspruchs an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen. 25 Meier-Beck [X.] Mühlens
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 16 [X.] 13610/04 - [X.], Entscheidung vom [X.]