Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2011, Az. 3 StR 394/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 394/10 vom 17. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. hier: Anordnung der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 17. Februar 2011, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.]in am [X.] Sost-Scheible, [X.] am [X.] [X.]als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt ([X.]) bei der Verkündung als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten, [X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Verurteilten gegen das Urteil des Land-gerichts Lüneburg vom 10. Mai 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hatte den vielfach vorbestraften Verurteilten, der u.a. im Jahre 1984 wegen fortgesetzter Vergewaltigung und fortgesetzter sexueller Nö-tigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten sowie im September 1995 wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von [X.] zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden war, mit Urteil vom 11. Mai 2005 wegen sexuellen Missbrauchs von [X.] in 76 Fällen, davon in 17 Fällen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten (§ 66a Abs. 1 StGB aF). Nach den Feststellungen führte er mit sei-nen minderjährigen Töchtern ungeschützten Oral-, Anal- und Vaginalverkehr aus. 1 - 4 - Mit Urteil vom 10. Mai 2010 hat das [X.] die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet (§ 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF). Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren bean-standet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel bleibt oh-ne Erfolg. [X.] liegt zugrunde: 3 1. Im Urteil vom 11. Mai 2005 hatte das [X.] zur vorbehaltenen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung auf der Grundlage eines Gutach-tens des Sachverständigen Dr. [X.], Facharzt für Psychiatrie, im [X.] ausgeführt: 4 Es sei ein Hang des Verurteilten zur Begehung erheblicher Straftaten zu bejahen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden. Die von ihm begangenen zahlreichen Sexualstraftaten, die deutlich auf eine Pädophilie hinwiesen, beruhten auf einem eingeschliffenen [X.], das sich über einen Zeitraum von vielen Jahren entwickelt habe. Beim Verurteilten seien dis[X.] Persönlichkeitszüge vorhanden, die sich darin äußerten, dass er gegenüber den Gefühlen anderer herzlos unbeteiligt sei, an-dauernd [X.] Normen und Regeln missachte sowie unfähig sei, Schuldbe-wusstsein zu erleben oder aus Strafen zu lernen. 5 Wegen dieser Persönlichkeitszüge, der vielfachen Formen der Sexualde-linquenz, der Zunahme der Rückfallgeschwindigkeit, der Steigerung der Anzahl der begangenen Sexualdelikte sowie fehlender ausreichend tragfähiger [X.] und Beschäftigungsperspektiven bestehe eine erhebliche, naheliegen-de Wahrscheinlichkeit, dass der Verurteilte in Freiheit gleichartige Sexualdelikte begehen werde und deshalb für die Allgemeinheit gefährlich sei, und zwar auch noch zum Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug. Für den Fall einer 6 - 5 - erfolgreichen sozialtherapeutischen Behandlung während des Strafvollzugs sei eine Minderung der Gefährlichkeit aber nicht auszuschließen. 2. Die Anordnung der Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungs-verwahrung im angefochtenen Urteil vom 10. Mai 2010 hat das [X.] auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. [X.] und des Sachverständigen [X.] , Diplompsychologe und psychologischer Psychothera-peut, im Wesentlichen wie folgt begründet: 7 Es sei weiterhin ein Hang des Verurteilten zur Begehung erheblicher Sexualstraftaten zu bejahen. Wegen der unzureichend behandelten Pädophilie in Kombination mit den dis[X.]n Persönlichkeitszügen seien von ihm - insbe-sondere in Belastungssituationen - nach wie vor mit hoher Wahrscheinlichkeit schwerwiegende Sexualstraftaten zum Nachteil von Mädchen in seinem sozia-len Umfeld, aber auch von abhängigen oder schwachen Frauen zu erwarten. Trotz der Behandlung in der Sozialtherapie neige der Verurteilte immer noch zu sexuellen Übergriffen auf Mädchen und schwache Frauen, was sich vor allem darin zeige, dass er lustvolle Erinnerungen an den begangenen Kindesmiss-brauch bekundet habe. 8 Die Behandlung in der Sozialtherapie sei zwar insoweit als positiv zu [X.], als der Verurteilte seine pädophilen Neigungen offen zeige. Er habe jedoch bis heute nicht den erforderlichen Zugang zum Schweregrad sowie dem Ausmaß seiner sexuellen Devianz gefunden und die notwendige Distanz zu seinen Sexualstraftaten aufbauen können. Gefahrensituationen bemerke er nicht und könne mit möglichen Bewältigungsstrategien nicht umgehen. 9 II. Die gegen die [X.] erhobenen Beanstandungen des Verurteilten greifen nicht durch. 10 - 6 - 1. Die Aufklärungsrüge ist aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] unbegründet. Ergänzend bemerkt der Senat, dass sich [X.] der Angaben des Verurteilten zu seinen fortbestehenden sexuellen Phan-tasien über Kindesmissbrauch, die für die Gefährlichkeitsprognose von ent-scheidender Bedeutung sind, eine Vernehmung des [X.], des Vollzugsabteilungsleiters sowie der Gruppentherapeutin der Justizvollzugsan-stalt zum Vollzugsverhalten und Therapieverlauf des Verurteilten nicht auf-drängte. 11 2. Die Unterbringung des Verurteilten in der Sicherungsverwahrung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. 12 a) Gemäß § 2 Abs. 6 StGB, Art. 316e Abs. 1 Satz 2 [X.] richtet sich die revisionsrechtliche Überprüfung der Unterbringungsanordnung nach § 66a StGB in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung (vgl. § 354a StPO). 13 b) [X.] hat das [X.] die Voraussetzungen des § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach de-ren Vorbehalt festgestellt. Es ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller relevan-ten Umstände, vor allem der weiterhin vorhandenen dis[X.]n Persönlich-keitszüge des Verurteilten, seiner bisherigen Sexualdelinquenz und seiner Pä-dophilie, die in der während des Strafvollzugs durchgeführten Sozialtherapie nur unzureichend behandelt werden konnte, zu dem Ergebnis gelangt, dass von ihm wegen eines fortbestehenden Hanges zu erheblichen Straftaten nach der Entlassung aus dem Strafvollzug weiterhin schwerwiegende Sexualstraftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschä-digt werden, und er deshalb für die Allgemeinheit aktuell gefährlich ist. 14 - 7 - c) Der Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF aufgrund des im Urteil vom 11. Mai 2005 ausgesprochenen [X.] steht nicht entgegen, dass dieses Urteil die Sicherungsverwahrung mit fehlerhafter Begründung lediglich vorbehalten hatte. 15 aa) Da das [X.] die Gefährlichkeit des Verurteilten zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung im Mai 2005 ausdrücklich festgestellt hatte und lediglich nicht zweifelsfrei hatte ausschließen können, dass diese durch eine therapeuti-sche Behandlung im Strafvollzug verringert werden könnte, hätte es nach pflichtgemäßen Ermessen über die Anordnung der Sicherungsverwahrung ge-mäß § 66 Abs. 2 StGB aF entscheiden müssen, nicht aber deren Vorbehalt aussprechen dürfen. Denn der Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungs-verwahrung setzt gemäß § 66a Abs. 1 StGB aF voraus, dass die Gefährlichkeit des [X.] für die Allgemeinheit nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar ist, wobei für die Beurteilung der Gefährlichkeit der Zeitpunkt der Aburteilung, nicht der der Entlassung aus dem Strafvollzug maßgeblich ist. Eine bloße Hoff-nung auf eine Verringerung der Gefährlichkeit während des Strafvollzugs steht ihrer aktuellen Feststellung nicht entgegen; denkbare, nur erhoffte Haltungsän-derungen durch eine therapeutische Behandlung bleiben daher regelmäßig der Prüfung gemäß § 67c Abs. 1 Satz 1 StGB vorbehalten ([X.], Beschluss vom 5. September 2008 - 2 [X.], [X.], 27 f.; [X.], Urteil vom 13. März 2007 - 5 StR 499/06, [X.], 401; [X.], StGB, 58. Aufl., § 66 Rn. 36). 16 [X.]) Diese Fehlerhaftigkeit der Ausgangsentscheidung hindert indes nicht die [X.] im Nachverfahren nach § 66a Abs. 2 StGB aF. Dabei kann dahinstehen, ob im Falle der Anfechtung des Urteils vom 11. Mai 2005 durch den Verurteilten dessen Revision erfolglos hätte bleiben müssen, weil er wegen der zweifelsfrei gegebenen Anordnungsvoraussetzungen des § 66 17 - 8 - Abs. 2 StGB aF durch den lediglichen Vorbehalt der Sicherungsverwahrung als nicht beschwert anzusehen gewesen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 6. [X.] 2005 - 1 StR 347/05), oder ob das Rechtsmittel hätte durchgreifen müssen, weil die Voraussetzungen für den Vorbehalt der Sicherungsverwah-rung nicht vorlagen, und dies zur Folge gehabt hätte, dass nach Zurückweisung der Sache wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) die Anordnung der Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 StGB aF nicht mehr zulässig gewesen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 5. September 2008 - 2 [X.], [X.], 27; s. auch [X.], Urteil vom 8. Juli 2005 - 2 [X.], [X.]St 50, 188, 192 ff.). Der Angeklagte hat dieses Urteil nicht ange-fochten, dieses ist daher rechtskräftig geworden. Damit stand aber fest, dass das Nachverfahren gemäß § 66a Abs. 2 StGB aF durchzuführen und bis zu dem in § 66a Abs. 2 Satz 1 StGB aF ge-nannten Zeitpunkt die in § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF vorgesehene Prüfung der aktuellen Gefährlichkeit des Verurteilten vorzunehmen war. Dieses [X.] war nicht etwa aufgrund der Fehlerhaftigkeit des Urteils vom 11. Mai 2005 ausgeschlossen. Vielmehr führte die Rechtskraft dieser fehlerhaften Entschei-dung zu einem Perspektivwechsel im Rahmen des § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF. Es war nicht - wie bei [X.] Anordnung des Vorbehalts der Si-cherungsverwahrung - zu prüfen, ob nunmehr bei einer Gesamtwürdigung des Verurteilten, seiner Taten und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs seine Gefährlichkeit erstmals positiv festzustellen ist; vielmehr musste das [X.] unter Heranziehung dieser Beurteilungskriterien entscheiden, ob die im Urteil vom 11. Mai 2005 festgestellte Gefährlichkeit des Verurteilten in-zwischen entfallen ist. 18 Danach stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht lediglich als unzu-lässige Korrektur der fehlerhaften Entscheidung vom 11. Mai 2005 durch [X.] - 9 - bewertung ausschließlich schon damals bekannter Tatsachen dar (s. dazu [X.], Beschluss vom 10. November 2006 - 1 [X.], [X.], 267, 268; [X.]/[X.], 1. Aufl., § 66a Rn. 53 ff.; [X.]/Sinn, § 66a Rn. 21, Stand: Februar 2008). Vielmehr musste und durfte das [X.] aufgrund des dargestellten [X.] bei seiner Entscheidungs-findung die bisher ohne Erfolg gebliebene therapeutische Behandlung des [X.] im Strafvollzug als gewichtige neue Prognosetatsache berücksichtigen. Dies hat es rechtsfehlerfrei getan. Dass es darüber hinaus auch die schon im Ausgangsverfahren bekannten Umstände in der Person des Verurteilten sowie seine bisherigen Straftaten einbezogen hat, ist nicht zu beanstanden, sondern vielmehr durch § 66a Abs. 2 Satz 2 StGB aF vorgegeben. Es hat diese Progno-seaspekte auch nicht neu, sondern in gleicher Weise wie im Urteil vom 11. Mai 2005 bewertet. Letztlich steht der Anordnung der Sicherungsverwahrung auch nicht ent-gegen, dass dem [X.] die Möglichkeit der Erfolglosigkeit der Therapie bis zum Prüfungszeitpunkt nach § 66a Abs. 2 Satz 1 StGB aF bereits bei Erlass des Urteils vom 11. Mai 2005 erkennbar war. Bei einer vorbehaltenen Unter-bringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 66a Abs. 2 StGB aF sind an die Qualität der neuen Tatsachen nicht die gleichen strengen Anforderungen zu stellen wie sie die Rechtsprechung bei der nachträglichen Sicherungsverwah-rung des § 66b StGB aF entwickelt hat (vgl. dazu [X.], Urteil vom 11. Mai 2005 - 1 StR 37/05, [X.]St 50, 121, 125 f.; [X.], Urteil vom 21. Dezember 2006 - 3 [X.], [X.]St 51, 185, 186 ff.; [X.], aaO, § 66b Rn. 17 ff. [X.]). Denn zwischen beiden Rechtsinstituten bestehen deutliche Unterschiede. 20 Die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver-wahrung ist eine Maßnahme, die - unbeschadet der hier nicht zu erörternden Frage ihrer Vereinbarkeit mit grund- und menschenrechtlichen [X.] - 10 - gen - den Grundsatz "ne-bis-in-idem" und den Bestand eines rechtskräftigen Urteils zu Lasten des Verurteilten tangiert. Dies ist von der bisherigen Recht-sprechung für zulässig gehalten worden, weil ein überragendes Gemeinschafts-interesse dahingehend besteht, die Gesellschaft vor Personen schützen, von denen nach Verbüßung der Strafhaft schwerwiegende Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung oder die Freiheit mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (vgl. [X.], Beschluss vom 23. August 2006 - 2 BvR 226/06, [X.], 3483, 3484; [X.], aaO, § 66b Rn. 5 f.). Da § 66b StGB aF nicht der nachträglichen Korrektur eines [X.] rechtskräftigen Urteils dienen darf, setzt die Anordnung der nachträgli-chen Sicherungsverwahrung nach der Rechtsprechung des [X.] voraus, dass diese auf neuen Tatsachen gründet, die bei der früheren [X.] nicht bekannt und auch nicht erkennbar waren und daher nach dem Maß-stab des § 244 Abs. 2 StPO hätten aufgeklärt werden müssen (vgl. [X.], [X.] vom 9. November 2005 - 4 [X.], [X.]St 50, 275, 278; [X.], Ur-teil vom 21. Dezember 2006 - 3 [X.], [X.]St 51, 185, 188; [X.], aaO, § 66b Rn. 19 ff. [X.]). Völlig anders stellt sich die Situation bei der Entscheidung über die Un-terbringung in der Sicherungsverwahrung nach deren Vorbehalt dar. Der Verur-teilte weiß aufgrund der Ausgangsentscheidung, dass die [X.] vor der Entlassung aus dem Strafvollzug nochmals seine Gefährlichkeit unter Berück-sichtigung des Vollzugsverhaltens bewerten wird. Sein Verhalten im Strafvoll- 22 - 11 - zug, insbesondere seine Mitarbeit an einer Therapie, kann er darauf einrichten. Er kann somit - im Gegensatz zur nachträglichen Sicherungsverwahrung - zu keinem Zeitpunkt darauf vertrauen, nach Verbüßung der verhängten Strafe aus dem Vollzug entlassen zu werden. [X.] [X.] von [X.] Sost-Scheible Ri[X.] Hubert befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]