Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.11.2000, Az. 3 StR 457/00

[X.]/00vom16. November 2000in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 16. November 2000 gemäß § 349Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 15. Juni 2000 mit [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eineandere [X.] des [X.].Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in dreißig Fällen (die Bezeichnung "gewerbsmä-ßig" gehört als strafrahmenbegründendes Merkmal des § 29 Abs. 3 Nr. 1 [X.] in die Entscheidungsformel) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier [X.] und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Ange-klagten führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils, weil die [X.]nicht erkennbar geprüft hat, ob die abgeurteilten Heroinverkäufe nicht- wenigstens teilweise - mit weiteren Heroinverkäufen, die Gegenstand [X.] 2 b [X.]/99 Amtsgericht - Schöffengericht - [X.], eine Bewertungseinheit bilden und somit die gleiche Tat im [X.] betreffen. Dann wäre aber insoweit das Verfahrenshindernis der [X.] Rechtshängigkeit gegeben.In dem Strafverfahren 2 b [X.]/99 Amtsgericht - Schöffen-gericht - [X.] ist dem Angeklagten durch Anklage vom 13. Juli 1999 zur Last- 3 -gelegt worden, in 18 Einzelfällen "[X.]" Heroin in der [X.] bis zum 4. Februar 1999 an die Abnehmer [X.], [X.]und J. gewerbsmäßig verkauft zu haben. Durch das Amtsgericht - Schöffengericht -[X.] wurde er mit Urteil vom 16. November 1999 unter Freisprechung im üb-rigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Einzel-fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten (ohneStrafaussetzung zur Bewährung) verurteilt. Auf seine auf das Strafmaß be-schränkte Berufung ermäßigte das [X.] Düsseldorf die [X.] auf ein Jahr und drei Monate unter Strafaussetzung zur Bewährung.Auf die hiergegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hat das Oberlan-desgericht dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Es hat dabei ausgeführt, daß die Beschränkung der [X.] auf das Strafmaß unzulässig gewesen sei, weil der Schuldumfang indem Urteil des Amtsgerichts - Schöffengericht - [X.] vom 16. November 1999unzureichend festgestellt worden sei ([X.], Urteil vom 25. [X.] - 2 b [X.]/00 - 72/00).Im vorliegenden Verfahren wird dem Angeklagten durch Anklage vom9. Dezember 1999 zur Last gelegt, in der [X.] von Oktober 1998 bis [X.] in vier Fällen monatlich je etwa 500 Gramm Heroin erworben und u.a. andie Abnehmer [X.]. und [X.]in "[X.]" weiterverkauft zu ha-ben. Über diese wiederum an das Amtsgericht - Schöffengericht - [X.] ge-richtete Anklage hat dieses am 10. Februar 2000 verhandelt und die Sache [X.] der Staatsanwaltschaft gemäß § 270 Abs. 1 StPO an das [X.]Düsseldorf verwiesen, weil die Strafgewalt des Schöffengerichts nicht ausrei-che. Das [X.] Düsseldorf ist in dem hier angefochtenen Urteil vom15. Juni 2000 zum Ergebnis gekommen, daß sich die zur Last gelegten vierErwerbsvorgänge von je 500 Gramm Heroin nicht sicher feststellen [X.] -weshalb man sich darauf beschränkt habe, lediglich die Verkaufsfälle abzuur-teilen ([X.]). Es hat den Angeklagten wegen dreißig Fällen des Verkaufsvon "[X.]" an den Abnehmer [X.]. in der [X.] von Oktober 1998bis Anfang Februar 1999 verurteilt und das Verfahren wegen der Verkäufe anden Abnehmer [X.]abgetrennt.Bei dieser Sachlage kann der [X.] nicht ausschließen, daß der Ange-klagte aus monatlichen Einkaufsmengen von 500 Gramm nicht nur die in denjeweiligen [X.]raum fallenden Einzelverkäufe an den Abnehmer [X.]. , [X.] auch die in diesem [X.]raum erfolgten Verkäufe getätigt hat, die Gegen-stand des Strafverfahrens bei dem Amtsgericht - Schöffengericht - [X.] sind.Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] werden [X.] durch den Erwerb der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu [X.] verbunden, weil sie im Rahmen desselben Güterumsat-zes erfolgen (BGHSt 30, 28 ff.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 ff.). [X.] einer solchen Bewertungseinheit ist geboten, wenn konkrete [X.] vorliegen, die es rechtfertigen können, bestimmte [X.] vom Angeklagten erworbenen Gesamtmenge zuzurechnen ([X.] 29 Bewertungseinheit 6, 8, 11, 12, 13). Damit hat sich die [X.] nichtauseinandergesetzt, obgleich sich eine solche Prüfung bereits nach den [X.] in den Urteilsgründen mitgeteilten Feststellungen aufdrängt. Bereits [X.], wonach ein von Sozialhilfe lebender, auf die Finanzierungseines eigenen Konsums angewiesener Asylbewerber sich entschließt, ge-werbsmäßig Heroin, das er von zwei Lieferanten bezieht, fortlaufend an zahl-reiche Endverbraucher in Kleinmengen zu verkaufen, legt es nahe, daß er dieWare in größeren Teilmengen kostengünstig erworben hat, um durch [X.] die beabsichtigte Gewinnspanne erzielen zu können. Es [X.] -hinzu, daß Anklage und Eröffnungsbeschluß auf Grund der [X.] einem hinreichenden Verdacht ausgegangen sind, der Angeklagtehabe tatsächlich die erforderlichen Einkaufsmengen in Chargen zu je500 Gramm monatlich bezogen. Der Vorsitzende des Schöffengerichts hathierzu in der Weiterleitungsverfügung vom 14. Februar 2000 ausgeführt, daßes sich nach "hier vorliegender Einschätzung bei den meisten [X.] Berufungsverfahrens um Teile aus denselben Vorrats-Mengen, die im vor-liegenden Verfahren als [X.] eine Rolle spielen, handelt" ([X.]. 133d. [X.]). Demgegenüber beschränken sich die Urteilsgründe des [X.]sauf die Mitteilung, daß die Erwerbsvorgänge nicht "sicher" nachgewiesen wer-den konnten, weil der Zeuge [X.]Menge und Gewicht des beim Angeklag-ten gesehenen Beutels mit Heroin nicht näher beschreiben konnte. Ein [X.] ist indes für die Annahme einer Bewertungseinheit nicht erforderlich;zur Frage, ob immerhin noch ausreichende Anhaltspunkte für solche ohnehinnaheliegenden Erwerbsmengen vorliegen, schweigen die Urteilsgründe. [X.] zur Aufhebung des Urteils. Da die Frage des Vorliegens einer Bewer-tungseinheit nicht nur die Prüfung eines Verfahrenshindernisses, sondern zu-gleich auch den Schuldspruch betrifft, ist eine Klärung im Wege des [X.] durch den Tatrichter geboten (vgl. BGHSt 22, 307, 309; BGHR BtMG- 6 -§ 29 Bewertungseinheit 17). Dabei wird auch zu prüfen sein, ob die dem Ange-klagten im Verfahren 60 Js 788/99 unter Anklagepunkt 18 zur Last gelegte Vor-ratsmenge von 30,21 Gramm Heroin, hinsichtlich der ein Teilfreispruch durchdas Amtsgericht - Schöffengericht - [X.] erfolgt ist, aus einer der im vorlie-genden Verfahren fraglichen Erwerbsmengen stammen kann.[X.] von [X.]