Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.04.2019, Az. VIII ZR 62/18

Die Revision der [X.] hat teilweise, die Revision der Klägerin hat insgesamt Erfolg. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgeri[X.]ht die Beklagte zur Zustimmung zu einer Mieterhöhung über 400,77 € monatli[X.]h hinaus verurteilt hat und - im Umfang der Aufhebung - zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentli[X.]hen ausgeführt:

Die Klägerin könne gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 [X.] die Zustimmung zu einer Erhöhung der Grundmiete für die von der [X.] gemietete Wohnung auf monatli[X.]h 416,10 € (5,70 €/m²) beanspru[X.]hen.

Zu Re[X.]ht habe das Amtsgeri[X.]ht angenommen, dass das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 30. Oktober 2014 den in formeller Hinsi[X.]ht zu stellenden Anforderungen genüge. Zwar befinde si[X.]h eine der in dem Mieterhöhungsverlangen bezei[X.]hneten [X.] in einem Mehrfamilienhaus, wel[X.]hes mit einem Fahrstuhl ausgestattet sei, während das Anwesen, in dem die von der [X.] gemietete Wohnung belegen sei, einen sol[X.]hen ni[X.]ht aufweise. Dies hindere jedo[X.]h ni[X.]ht, au[X.]h diese von der Klägerin benannte Wohnung als verglei[X.]hbar im Sinne von § 558a Abs. 2 Nr. 4 [X.] anzusehen.

Die Klägerin sei ni[X.]ht bere[X.]htigt, ihre mit S[X.]hreiben vom 27. Dezember 2014 erklärte teilweise Zustimmung zu der verlangten Mieterhöhung na[X.]h Maßgabe der §§ 312 ff. [X.] zu widerrufen. Allein ein Briefwe[X.]hsel stelle no[X.]h kein Fernabsatzges[X.]häft im Sinne des Gesetzes dar.

Zu Re[X.]ht habe das Amtsgeri[X.]ht unter Zugrundelegung der Ausführungen des geri[X.]htli[X.]h bestellten Sa[X.]hverständigen die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete für die Wohnung der [X.] auf 5,70 €/m² ges[X.]hätzt. Die zuerkannte Mieterhöhung liege im Rahmen der vom Sa[X.]hverständigen ermittelten Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete von 4,47 €/m² bis 6,93 €/m². Der Sa[X.]hverständige habe die in Rede stehende Wohnung in diese Spanne eingeordnet und so die Einzelverglei[X.]hsmiete mit einem Punktwert von 5,70 €/m² festgestellt.

Der Sa[X.]hverständige habe die von ihm herangezogenen [X.] hinlängli[X.]h bezei[X.]hnet. Das Berufungsgeri[X.]ht habe keinen Zweifel, dass si[X.]h diese tatsä[X.]hli[X.]h in den jeweils von ihm angegebenen Straßenzügen sowie in der genannten [X.] befänden und au[X.]h die bes[X.]hriebenen [X.]e aufwiesen.

Die vom Sa[X.]hverständigen ausgewählten [X.] seien - mit einer Ausnahme - in den Jahren 2010 bis 2014 neu vermietet worden. Die getroffene Auswahl habe der Sa[X.]hverständige mit der Besonderheit des Mietwohnungsmarktes in [X.] begründet. Eine Erhöhung der Wohnungsmieten in den vergangenen zehn Jahren habe er dort ni[X.]ht feststellen können. Hingegen könnten in [X.] zahlrei[X.]he sanierte Wohnungen aufgrund des [X.] ni[X.]ht vermietet werden. Daher seien Neuvermietungen keine "Preistreiber".

Der Sa[X.]hverständige habe seinem Guta[X.]hten au[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h gezahlte [X.] zu Grunde gelegt. Da die [X.]e der [X.] naturgemäß ni[X.]ht zu 100 % mit den Eigens[X.]haften der Wohnung der [X.] übereinstimmten, habe der Sa[X.]hverständige die Miethöhe der [X.] mit Hilfe von Anpassungskoeffizienten und einem die Besonderheiten des [X.]er Mietwohnungsmarktes berü[X.]ksi[X.]htigenden Punktesystem ausgegli[X.]hen. Es liege auf der Hand, dass die so ermittelten Mieten ni[X.]ht tatsä[X.]hli[X.]h gezahlt, sondern angepasst seien.

Die Klägerin ma[X.]he mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, dass ni[X.]ht auf den vom Sa[X.]hverständigen bezifferten arithmetis[X.]hen Mittelwert der Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete abzustellen sei, sondern au[X.]h der oberste Spannenwert die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete wi[X.]piegele. Das Berufungsgeri[X.]ht verstehe den Sa[X.]hverständigen dahingehend, dass das arithmetis[X.]he Mittel der Spanne (hier 5,70 €/m²) zuglei[X.]h den Punktwert der unter Berü[X.]ksi[X.]htigung qualitativer Kriterien angepassten Verglei[X.]hsmiete repräsentiere. Dieser Wert bilde na[X.]h den Ausführungen des Sa[X.]hverständigen die punktgenaue Einzelverglei[X.]hsmiete für die in Rede stehende Wohnung ab. Da mithin bereits eine Einzelverglei[X.]hsmiete vorliege, komme eine Anhebung auf den obersten Wert der Spanne ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

Diese Beurteilung hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht in allen Punkten stand.

Na[X.]h den bisher vom Berufungsgeri[X.]ht getroffenen Feststellungen können weder die Verurteilung der [X.] zur Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 [X.] Bestand haben, soweit diese die außergeri[X.]htli[X.]hen vereinbarten 400,77 € übersteigt, no[X.]h kann ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete über die vom Berufungsgeri[X.]ht bestätigte Verurteilung zu 416,10 € hinaus abgelehnt werden.

Sowohl die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zur Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete na[X.]h Maßgabe des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] als au[X.]h die Feststellungen zur "konkreten" ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete im Sinne einer Einzelverglei[X.]hsmiete sind von [X.] beeinflusst, weil das Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ni[X.]ht frei von methodis[X.]hen Mängeln ist und deshalb den gesetzli[X.]hen Vorgaben des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] ni[X.]ht vollständig gere[X.]ht wird.

I. Zur Revision der [X.]

1. Im Ergebnis re[X.]htsfehlerfrei hat das Berufungsgeri[X.]ht allerdings angenommen, die Beklagte sei ni[X.]ht zum Widerruf der von ihr am 27. Dezember 2014 erklärten Teilzustimmung zu einer Mieterhöhung auf 400,77 € bere[X.]htigt. Insoweit bleibt die Revision der [X.] ohne Erfolg.

Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. In dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 30. Oktober 2014 lag dabei zuglei[X.]h ein Angebot zum Abs[X.]hluss einer Mieterhöhungsvereinbarung na[X.]h §§ 558, 558a [X.] (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - [X.], NJW 2019, 303 Rn. 17; Senatsbes[X.]hluss vom 30. Januar 2018 - [X.], [X.], 279 Rn. 11; jeweils mwN) über eine Miete von nunmehr 456,25 €. Dieses Angebot hat die Beklagte teilweise angenommen, nämli[X.]h dur[X.]h Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 400,77 € (§ 558b Abs. 1 [X.]).

Daran ist die Beklagte gebunden. Der am 17. Dezember 2015 erklärte Widerruf der Teilzustimmung zu der verlangten Mieterhöhung ist ni[X.]ht wirksam. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist insoweit der Anwendungsberei[X.]h des von der [X.] in Anspru[X.]h genommenen Widerrufsre[X.]hts bei Fernabsatzverträgen ni[X.]ht eröffnet.

Zwar steht dem Verbrau[X.]her au[X.]h bei im Fernabsatz ges[X.]hlossenen Verträgen über die Vermietung von Wohnraum (§ 312 Abs. 4 Satz 1 [X.]) gemäß § 312 Abs. 3 Nr. 1, 7 [X.] grundsätzli[X.]h ein Widerrufsre[X.]ht na[X.]h Maßgabe der §§ 312[X.], 312g Abs. 1, § 355 [X.] zu. Insoweit ist jedo[X.]h bei Vereinbarungen der Mietvertragsparteien über die Erhöhung der Wohnraummiete bis zur ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete (§ 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 [X.]), wie der Senat na[X.]h Verkündung des Berufungsurteils ents[X.]hieden hat (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - [X.], aaO Rn. 13, 25 ff.), eine Eins[X.]hränkung geboten. Obwohl der Wortsinn des § 312 Abs. 4 Satz 1 [X.] au[X.]h sol[X.]he Vereinbarungen erfasst, ist der Anwendungsberei[X.]h der § 312 Abs. 4 Satz 1, § 312[X.] [X.] mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf den Regelungszwe[X.]k der Bestimmungen über die Mieterhöhung bis zur ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete und der Vors[X.]hriften über das Widerrufsre[X.]ht des Verbrau[X.]hers bei Fernabsatzverträgen im Wege der teleologis[X.]hen Reduktion einzus[X.]hränken. Na[X.]h dieser Maßgabe ist ein Widerrufsre[X.]ht des Verbrau[X.]hers bei Fernabsatzverträgen im Hinbli[X.]k auf eine Zustimmungserklärung zu einer vom Vermieter verlangten Erhöhung der Miete bis zur ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete (§ 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 [X.]) ni[X.]ht gegeben (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - [X.], aaO).

2. Zutreffend rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zur Höhe der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete (§ 558 Abs. 1, 2 Satz 1 [X.]), soweit sie monatli[X.]h 400,77 € übersteigt, ni[X.]ht frei von [X.] sind.

a) Allerdings lassen die Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts, das Mieterhöhungsverlangen vom 30. Oktober 2014 sei ni[X.]ht in formeller Hinsi[X.]ht unwirksam, einen Re[X.]htsfehler ni[X.]ht erkennen. Die Klägerin hat si[X.]h zur Begründung der beabsi[X.]htigten Mieterhöhung auf die Benennung von drei [X.] gestützt (§ 558a Abs. 2 Nr. 4 [X.]). Die Revision ma[X.]ht allein geltend, das Mieterhöhungsverlangen sei formell unwirksam und die Klage unzulässig, weil eines der drei Anwesen - an[X.] als dasjenige, in dem die von der [X.] gemietete Wohnungen belegen sei - mit einem Fahrstuhl ausgestattet sei. Damit dringt die Revision ni[X.]ht dur[X.]h.

Die an die "Verglei[X.]hbarkeit" der zur Begründung eines Mieterhöhungsverlangens genannten Wohnungen (§ 558a Abs. 2 Nr. 4 [X.]) zu stellenden Anforderungen sind in der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung dahin geklärt, dass ein großzügiger Maßstab anzulegen und eine Übereinstimmung oder gar "Identität" in allen wesentli[X.]hen [X.]en ni[X.]ht zu fordern ist ([X.] 53, 352, 359 ff.; [X.], NJW-RR 1993, 1485 f.; jeweils zu § 2 Abs. 2 MHG). Der Mieter soll (ledigli[X.]h) in die Lage versetzt werden, der Bere[X.]htigung des Mieterhöhungsverlangens na[X.]hzugehen und die begehrte Mieterhöhung zumindest ansatzweise na[X.]hzuvollziehen (Senatsurteile vom 10. Oktober 2007 - [X.], [X.], 848 Rn. 18; vom 19. Mai 2010 - [X.], [X.], 576 Rn. 10, 12; Senatsbes[X.]hluss vom 8. April 2014 - [X.], NJW-RR 2014, 1357 Rn. 1).

Diesen Anforderungen wird das Mieterhöhungsverlangen vom 30. Oktober 2014 gere[X.]ht. Die Klägerin hat dabei unter anderem mitgeteilt, dass eine der von ihr benannten [X.] in einem Haus belegen sei, wel[X.]hes mit einem Fahrstuhl ausgestattet sei. Auf diese Weise hat die Klägerin den von der Revision beanstandeten Gesi[X.]htspunkt ausdrü[X.]kli[X.]h kenntli[X.]h gema[X.]ht. Eine Prüfung der begehrten Mieterhöhung war der [X.] au[X.]h unter dem von der Revision insoweit allein gerügten Gesi[X.]htspunkt daher ni[X.]ht verstellt.

b) Die Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts zur materiellen Bere[X.]htigung des Mieterhöhungsverlangens beruhen hingegen auf einer re[X.]htsfehlerhaft gewonnenen Tatsa[X.]hengrundlage, weil das Guta[X.]hten des Sa[X.]hverständigen den gesetzli[X.]hen Vorgaben des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] ni[X.]ht in jeder Hinsi[X.]ht gere[X.]ht wird.

aa) Ist - wie hier - ein formell wirksames Mieterhöhungsverlangen gegeben, so hat der Tatri[X.]hter materiell-re[X.]htli[X.]h zu überprüfen, ob die konkret vom Vermieter verlangte Mieterhöhung na[X.]h § 558 [X.] tatsä[X.]hli[X.]h bere[X.]htigt ist, insbesondere ob die neue Miete innerhalb der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete liegt (Senatsurteile vom 21. November 2012 - [X.], [X.], 775 Rn. 13; vom 20. April 2005 - [X.], [X.], 2074 unter [X.]). Die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete wird gebildet aus den übli[X.]hen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer verglei[X.]hbaren Gemeinde für Wohnraum verglei[X.]hbarer Art, Größe, Ausstattung, Bes[X.]haffenheit und Lage eins[X.]hließli[X.]h der energetis[X.]hen Ausstattung und Bes[X.]haffenheit in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen na[X.]h § 560 [X.] abgesehen, geändert worden sind (§ 558 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

Na[X.]h diesen gesetzli[X.]hen Vorgaben ist die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete ein objektiver Maßstab, der einen repräsentativen Quers[X.]hnitt der übli[X.]hen Entgelte darstellen soll ([X.] 53, 352, 358). Die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete darf im Prozess daher nur auf der Grundlage von Erkenntnisquellen bestimmt werden, wel[X.]he die tatsä[X.]hli[X.]h und übli[X.]herweise gezahlten Mieten für verglei[X.]hbare Wohnungen in einer für die freie tatri[X.]hterli[X.]he Überzeugungsbildung (§ 286 ZPO) hinrei[X.]henden Weise ermittelt haben (Senatsurteile vom 15. März 2017 - [X.], NJW 2017, 2679 Rn. 21; vom 6. November 2013 - [X.], NJW 2014, 292 Rn. 13; vom 3. Juli 2013 - [X.], [X.], 366 Rn. 20; vom 21. November 2012 - [X.], aaO; vom 16. Juni 2010 - [X.], NJW 2010, 2946 Rn. 9; siehe au[X.]h [X.] 37, 132, 143).

bb) Diesen Anforderungen genügt das im Berufungsurteil zugrunde gelegte Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ni[X.]ht in allen Punkten.

Zur Ermittlung der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete dur[X.]h einen Sa[X.]hverständigen, dessen Unterstützung si[X.]h der Tatri[X.]hter bedient, kommen unters[X.]hiedli[X.]he wissens[X.]haftli[X.]he Bewertungsmethoden in Betra[X.]ht. Die Wahl einer bestimmten Bewertungsmethode ist generell dem - insoweit sa[X.]hverständig beratenen - Tatri[X.]hter vorbehalten und im Revisionsverfahren nur einges[X.]hränkt überprüfbar, nämli[X.]h darauf, ob das Berufungsurteil insoweit gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf re[X.]htsfehlerhaften Erwägungen beruht (vgl. [X.], Urteil vom 28. April 1999 - [X.], [X.]Z 141, 257, 264 f.; siehe au[X.]h [X.], [X.], 376 Rn. 16).

Gemessen daran ist das angefo[X.]htene Urteil, wie die Revision mit Re[X.]ht rügt, zu beanstanden, denn das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht bea[X.]htet, dass die von dem beauftragten Sa[X.]hverständigen gewählte konkrete Vorgehensweise den abstrakten Vorgaben des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] ni[X.]ht in jeder Hinsi[X.]ht entspri[X.]ht.

(1) Vergebli[X.]h ma[X.]ht die Revision allerdings geltend, der Befund des geri[X.]htli[X.]h bestellten Sa[X.]hverständigen sei bereits deshalb ni[X.]ht tragfähig, weil er zwar die Straßennamen der von ihm ausgewählten [X.] mitgeteilt hat, ni[X.]ht aber die betreffenden Hausnummern und au[X.]h Angaben zur Lage der jeweiligen Wohnung in den Ges[X.]hossen unterblieben seien (a). Fehl geht zudem die Rüge der Revision, der Sa[X.]hverständige habe die Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete ni[X.]ht anhand der tatsä[X.]hli[X.]h und übli[X.]herweise gezahlten Mieten ermittelt (b).

(a) Das Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ist ni[X.]ht deshalb unverwertbar, weil es weder die Hausnummern der [X.] no[X.]h die Lage innerhalb des jeweiligen Ges[X.]hosses mitteilt.

(aa) Der Sa[X.]hverständige hat jede der von ihm zum Verglei[X.]h herangezogenen Wohnungen anhand von mehr als 20 Merkmalen sehr ausführli[X.]h bes[X.]hrieben und eingehend bewertet. Zudem hat er die Straßennamen angegeben, ni[X.]ht allerdings die Hausnummern und die Lage der [X.] innerhalb des jeweiligen Ges[X.]hosses. Dies war unter den gegebenen Umständen jedo[X.]h ni[X.]ht geboten.

(bb) Ohne Erfolg beruft si[X.]h die Revision in diesem Zusammenhang darauf, für die formelle Re[X.]htmäßigkeit eines auf [X.] gestützten Mieterhöhungsverlangens na[X.]h § 558a Abs. 2 Nr. 4 [X.] sei zum Zwe[X.]k der Identifizierung der vom Vermieter benannten [X.] au[X.]h deren Lage innerhalb eines Ges[X.]hosses anzugeben (vgl. Senatsurteile vom 18. Dezember 2002 - [X.], NJW 2003, 963 unter [X.], [X.]; [X.], [X.], 149 unter [X.], [X.]). Dem hat die Klägerin in ihrem Mieterhöhungsverlangen vom 30. Oktober 2014 re[X.]htsfehlerfrei - und insoweit unangegriffen - Re[X.]hnung getragen.

Das formelle Erfordernis, in einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters zum Zwe[X.]k der Identifizierung der benannten [X.] au[X.]h deren Lage innerhalb eines Ges[X.]hosses anzugeben, ist entgegen der Ansi[X.]ht der Revision jedo[X.]h s[X.]hon deshalb ni[X.]ht auf die materielle Re[X.]htmäßigkeit eines Mieterhöhungsverlangens und demgemäß ni[X.]ht auf das Guta[X.]hten eines vom Geri[X.]ht herangezogenen, öffentli[X.]h bestellten und vereidigten Sa[X.]hverständigen zu übertragen, weil dieser - an[X.] als der Vermieter - von Berufs wegen zur Objektivität verpfli[X.]htet ist.

([X.][X.]) Au[X.]h na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesverfassungsgeri[X.]hts muss ein Sa[X.]hverständiger ni[X.]ht stets die [X.] offen legen, damit sein Guta[X.]hten verwertbar ist (vgl. [X.], NJW 1997, 311; Bes[X.]hluss vom 7. Oktober 2000 - 1 BvR 2646/95, juris Rn. 3). Erst re[X.]ht muss ein Sa[X.]hverständiger, der die jeweiligen Straßennamen mitgeteilt hat, ni[X.]ht ohne Weiteres au[X.]h die Hausnummern der Anwesen angeben, in denen die [X.] belegen sind. Ebenso wenig muss ein Sa[X.]hverständiger, der die [X.]e der [X.] - wie hier - eingehend bes[X.]hreibt, bei mehrges[X.]hossigen Anwesen stets au[X.]h die Lage einer Verglei[X.]hswohnung in einem mehrges[X.]hossigen Anwesen innerhalb des jeweiligen Ges[X.]hosses mitteilen.

Eine in jeder Hinsi[X.]ht vollständige Angabe der Ans[X.]hriften der [X.] - hier unter Eins[X.]hluss der Hausnummern und der Lage der Wohnungen im Ges[X.]hoss - wäre nur dann geboten, wenn au[X.]h diese Angaben für eine Überprüfung des Guta[X.]htens praktis[X.]h unentbehrli[X.]h wären (vgl. [X.] 91, 176, 184; [X.], Bes[X.]hluss vom 7. Oktober 2000 - 1 BvR 2646/95, aaO). Dies hat das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei verneint. Au[X.]h die Revision ist auf der Grundlage des Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens in die Lage versetzt worden, si[X.]h eingehend mit dem Befund des Sa[X.]hverständigen auseinanderzusetzen, ohne dur[X.]h die Unkenntnis der Hausnummern und der Lage im Ges[X.]hoss in ihrer Beurteilung beeinträ[X.]htigt zu sein.

(b) Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats ist die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete auf der Grundlage der tatsä[X.]hli[X.]hen und übli[X.]herweise gezahlten Entgelte zu ermitteln (Senatsurteile vom 15. März 2017 - [X.], aaO; vom 6. November 2013 - [X.], aaO; vom 3. Juli 2013 - [X.], aaO; vom 21. November 2012 - [X.], aaO; vom 16. Juni 2010 - [X.], aaO; siehe au[X.]h [X.] 37, 132, 143). Dies hat das Berufungsgeri[X.]ht entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ni[X.]ht verkannt. Der Sa[X.]hverständige hat bei der Bewertung der von ihm herangezogenen [X.] jeweils die tatsä[X.]hli[X.]h gezahlte Miete ermittelt und in seine Bewertung eingestellt. An[X.] als die Revision meint, beruht die Bewertung dur[X.]h den Sa[X.]hverständigen ni[X.]ht auf "fiktiven" Mieten.

(aa) Meist - und na[X.]h dem Befund des ortskundigen Sa[X.]hverständigen au[X.]h im gegebenen Fall - ist es ni[X.]ht mögli[X.]h, dur[X.]hgängig auf glei[X.]hartige oder gar weitgehend identis[X.]he [X.] zurü[X.]kzugreifen. Die Beteiligten stehen daher in Gemeinden ohne Mietspiegel vor beträ[X.]htli[X.]hen S[X.]hwierigkeiten, "verglei[X.]hbare" Wohnungen zu finden (vgl. [X.] aaO; siehe au[X.]h BT-Dru[X.]ks. 7/2011, [X.]). Es ist somit ni[X.]ht immer vermeidbar, bestehende Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den [X.] und der Wohnung des jeweiligen Mieters auszuglei[X.]hen. Den Ausglei[X.]h vorhandener Unters[X.]hiede kann der Sa[X.]hverständige auf vers[X.]hiedene Weise vornehmen, etwa prozentual oder dur[X.]h absolute Beträge. Au[X.]h die Verwendung eines Punktesystems ist mögli[X.]h (vgl. [X.], Handbu[X.]h der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 239).

(bb) Im gegebenen Fall hat der mit den Örtli[X.]hkeiten vertraute Sa[X.]hverständige zum Ausglei[X.]h der vorhandenen Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den [X.] einerseits und der Wohnung der [X.] andererseits ein von ihm entwi[X.]keltes, detailliertes Punktesystem herangezogen. Dieses hat das Berufungsgeri[X.]ht in revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise als geeignete Grundlage seiner Beurteilung angesehen, weil die Anpassung der Miete der [X.] mittels des verwendeten Punktesystems ledigli[X.]h dazu dient, ni[X.]ht zu vermeidende Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den [X.] und der Wohnung der [X.] auszuglei[X.]hen und einen Verglei[X.]h anhand der jeweiligen [X.]e zu ermögli[X.]hen.

(2) Re[X.]htsfehlerhaft hat das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h ni[X.]ht bea[X.]htet, dass der Sa[X.]hverständige seine Ausführungen zu dem von § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorgegebenen [X.] "Größe" auf unzurei[X.]hende empiris[X.]he Grundlagen gestützt hat (a). Weiter rügt die Revision zu Re[X.]ht, der Sa[X.]hverständige habe es unterlassen, bei der Ermittlung der Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete ein angemessenes Verhältnis von Neuvermietungen und [X.] zugrunde zu legen (b).

(a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht hinrei[X.]hend in den Bli[X.]k genommen, dass das Guta[X.]hten des Sa[X.]hverständigen auf einer unzurei[X.]henden tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlage beruht, soweit es die Ausführungen zum [X.] "Größe" betrifft. Denn na[X.]h den bisherigen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hat si[X.]h der Sa[X.]hverständige auf mehr als 30 Jahre alte statistis[X.]he Werte bezogen, die er zudem einem anderen örtli[X.]hen (Teil-)Markt entnommen hat.

(aa) Um eine größere Anzahl von Wohnungen zum Verglei[X.]h heranziehen zu können, hat der Sa[X.]hverständige Umre[X.]hnungszahlen (Koeffizienten) herangezogen, die im [X.] aus einem begrenzten örtli[X.]hen Teilmarkt, nämli[X.]h dem Vorstadtberei[X.]h von Lübe[X.]k, abgeleitet und alsbald, nämli[X.]h im [X.], aktualisiert worden sind (Strei[X.]h, [X.] 1980, 188; [X.]., [X.] 1984, 90). Der Sa[X.]hverständige hat seinem Guta[X.]hten die im [X.] von Strei[X.]h für den vorgenannten Teilmarkt erarbeiteten Umre[X.]hnungszahlen zugrunde gelegt.

(bb) Dies hätte das Berufungsgeri[X.]ht - jedenfalls ohne nähere Erläuterungen - ni[X.]ht hinnehmen dürfen.

([X.]) Zwar wird im S[X.]hrifttum grundsätzli[X.]h angeraten, auf veröffentli[X.]hte Untersu[X.]hungen über die Abhängigkeit von Wohnflä[X.]he und Miethöhe zurü[X.]kzugreifen (S[X.]hwirley/Di[X.]kersba[X.]h, Die Bewertung von [X.], 3. Aufl., [X.]). Das Berufungsgeri[X.]ht hat aber ni[X.]ht bea[X.]htet, dass eine s[X.]hematis[X.]he Übernahme von Umre[X.]hnungszahlen, die vor mehr als 30 Jahren auf einem anderen örtli[X.]hen Markt - hier sogar nur auf einem Teilmarkt - erhoben worden sind, einer besonderen Überprüfung bedarf. So wird im S[X.]hrifttum ausdrü[X.]kli[X.]h darauf hingewiesen, dass derartige Bere[X.]hnungen aktualisierungsbedürftig seien (vgl. [X.], aaO S. 245). Dies ist jedo[X.]h, soweit ersi[X.]htli[X.]h, hier seit 1984 ni[X.]ht mehr ges[X.]hehen, denn der Sa[X.]hverständige hat na[X.]h wie vor die von Strei[X.]h bereits 1984 erarbeiteten Umre[X.]hnungszahlen verwendet (siehe das in [X.] 1984, 90, 91 mitgeteilte Zahlenwerk).

(bbb) Zudem darf der Tatri[X.]hter den re[X.]htli[X.]hen Maßstab der Ortsübli[X.]hkeit ni[X.]ht verlassen. Statistis[X.]he Annahmen, die die örtli[X.]hen Verhältnisse ni[X.]ht hinrei[X.]hend berü[X.]ksi[X.]htigen, hat die Re[X.]htspre[X.]hung demgemäß ni[X.]ht gebilligt (vgl. [X.], Urteil vom 28. April 1999 - [X.], aaO; [X.], aaO Rn. 19 f. mwN). Dies hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht bea[X.]htet. Die von Strei[X.]h entwi[X.]kelten Umre[X.]hnungszahlen beziehen si[X.]h auf einen anderen örtli[X.]hen Markt (Lübe[X.]k) und überdies nur auf einen Teilmarkt, nämli[X.]h die Vorstadt von Lübe[X.]k. Aufgrund der konkreten örtli[X.]hen Verhältnisse können jedo[X.]h generell oder jedenfalls für einzelne Teilmärkte abwei[X.]hende Wertverhältnisse gelten (so Strei[X.]h, [X.] 1980, aaO, 191; [X.]., [X.] 1984, aaO). Angesi[X.]hts dessen durfte das Berufungsgeri[X.]ht die paus[X.]hale Si[X.]htweise des Sa[X.]hverständigen, die 1984 für die Vorstadt von Lübe[X.]k erarbeiteten Umre[X.]hnungszahlen seien "am Mietmarkt in [X.] na[X.]hvollziehbar", ni[X.]ht ohne Weiteres hinnehmen. Dies gilt erst re[X.]ht deshalb, weil das Berufungsgeri[X.]ht selbst hervorgehoben hat, dass si[X.]h der Wohnungsmarkt in [X.] ni[X.]ht unerhebli[X.]h von demjenigen anderer Städte, die etwa glei[X.]h groß seien, unters[X.]heide.

(b) Des Weiteren hat der Sa[X.]hverständige na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts geänderte Bestandsmieten im Sinne von § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, sondern nur Neuvermietungen. Zudem hat er, wie die Revision zu Re[X.]ht rügt, eine außerhalb des [X.] liegende - und damit ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigungsfähige - Änderung einer Miete in sein Guta[X.]hten einbezogen (Verglei[X.]hswohnung Nr. 7). Damit durfte si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht begnügen.

(aa) § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] sieht vor, dass bei der Ermittlung der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete Neuvermietungen und [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind. In wel[X.]hem Verhältnis die gebotene Gewi[X.]htung vorzunehmen ist, ist in dieser Vors[X.]hrift ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h geregelt. Es obliegt deshalb dem Tatri[X.]hter, auf ein angemessenes Verhältnis von Neuvermietungen und [X.] zu a[X.]hten (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], NJW 2012, 1351 Rn. 31). Ein angemessenes Verhältnis liegt jedo[X.]h jedenfalls dann ni[X.]ht mehr vor, wenn der Tatri[X.]hter [X.] ni[X.]ht oder nur in einem verna[X.]hlässigbar geringen Umfang in die Bewertung einbezieht. Das Berufungsgeri[X.]ht hat dies ni[X.]ht bea[X.]htet, sondern gebilligt, dass der Sa[X.]hverständige die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete - abgesehen von der bereits aus anderen Gründen ni[X.]ht bere[X.]htigungsfähigen Verglei[X.]hswohnung Nr. 7 - nur anhand von Neuvermietungen ermittelt. Dies beanstandet die Revision zu Re[X.]ht.

(bb) Von der Berü[X.]ksi[X.]htigung geänderter Bestandsmieten durfte das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h ni[X.]ht im Hinbli[X.]k auf die örtli[X.]hen Besonderheiten in [X.] absehen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h auf die Ausführungen des Sa[X.]hverständigen (in seinem zweiten Ergänzungsguta[X.]hten) gestützt, er habe in den vergangenen zehn Jahren eine Erhöhung der Wohnungsmieten in [X.] ni[X.]ht feststellen können. Aufgrund des dortigen [X.] stünden sanierte Wohnungen leer. Daher, so hat das Berufungsgeri[X.]ht gemeint, seien Neuvermietungen in [X.] keine "Preistreiber".

Hiermit hätte es das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht bewenden lassen dürfen. Denn es verhält si[X.]h ni[X.]ht etwa so, dass si[X.]h - etwa aufgrund eines bei den Bestandsmieten stagnierenden Mietmarktes - hier keine Mietverhältnisse finden ließen, bei denen die Miete innerhalb des maßgebli[X.]hen [X.] erhöht worden wäre. Dies ergibt si[X.]h s[X.]hon daraus, dass die Beklagte dem Sa[X.]hverständigen, wie die Revision mit Re[X.]ht geltend ma[X.]ht, eine ni[X.]ht unbeträ[X.]htli[X.]he Anzahl von [X.] im maßgebli[X.]hen Zeitraum zwis[X.]hen 3,26 €/m² und 4,66 €/m² mitgeteilt hat. Der Sa[X.]hverständige hat dies bei seiner ergänzenden Anhörung dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht eingeräumt und dazu erklärt, von Seiten der Klägerin eine entspre[X.]hende Mitteilung ni[X.]ht erhalten zu haben; deshalb habe er auf den "eigenen Bestand" zurü[X.]kgegriffen.

II. Zur Revision der Klägerin

1. Die Revision der Klägerin greift die tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts, wona[X.]h die Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete von 4,47 €/m² bis 6,93 €/m² rei[X.]he, ni[X.]ht an. Denno[X.]h ist das Berufungsurteil aufgrund der re[X.]htsfehlerhaften tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zur Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete ni[X.]ht nur auf die Revision der [X.], die das Berufungsurteil insoweit - wie ausgeführt - erfolgrei[X.]h angegriffen hat, sondern au[X.]h auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Denn das Revisionsgeri[X.]ht ist na[X.]h Maßgabe des § 559 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO au[X.]h im Rahmen der Revision der Klägerin ni[X.]ht an die re[X.]htsfehlerhaften tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zur Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete gebunden, weil die Beklagte ihre Einwände gegen das Berufungsurteil ni[X.]ht nur im Wege einer eigenständigen Revision, sondern au[X.]h als Gegenrüge (vgl. dazu Mün[X.]hKommZPO/[X.], 5. Aufl., § 559 Rn. 15; [X.], ZPO, 23. Aufl., § 559 Rn. 52; jeweils mwN) im Rahmen der gegen sie geri[X.]hteten Revision der Klägerin erhoben hat.

2. Hingegen ist die Auffassung der Revision, die Klägerin könne die von ihr begehrte Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 6,25 €/m² s[X.]hon deshalb beanspru[X.]hen, weil der Sa[X.]hverständige die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete mit einer Spanne von 4,47 €/m² bis 6,93 €/m² ermittelt habe und der Vermieter Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur oberen Grenze der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete verlangen dürfe, unabhängig davon unbegründet, dass der Guta[X.]hter die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete - wie ausgeführt - ni[X.]ht in jeder Hinsi[X.]ht den gesetzli[X.]hen Vorgaben des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] entspre[X.]hend ermittelt hat.

a) Zwar ist der Senat davon ausgegangen, dass es si[X.]h bei der ortsübli[X.]hen, dur[X.]h ein Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ermittelten (Einzel-)Verglei[X.]hsmiete ni[X.]ht zwingend um einen punktgenauen Wert handelt, sondern diese si[X.]h au[X.]h innerhalb einer - kleinen - Bandbreite bewegen kann, wie es in dem dem Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 ([X.], NJW 2010, 146 Rn. 14 mwN) zu Grunde liegenden Mietererhöhungsverfahren der Fall war. In jenem Verfahren hatte die dortige Sa[X.]hverständige eine kleine Bandbreite von 0,24 €/m² ermittelt. Sie hat dabei 19 [X.] in die Betra[X.]htung einbezogen und dur[X.]h Zu- und Abs[X.]hläge entspre[X.]hend der einzelnen [X.]e im Verglei[X.]h zu der in Rede stehenden Wohnung die erforderli[X.]he Verglei[X.]hbarkeit hergestellt. In diesem Fall der auffällig di[X.]ht zusammenliegenden Mieten der [X.] hat der Senat das Mieterhöhungsverlangen in Höhe des oberen Wertes der Bandbreite der von der Sa[X.]hverständigen festgestellten Einzelverglei[X.]hsmiete für gere[X.]htfertigt gehalten (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - [X.], aaO Rn. 15). In einem sol[X.]hen Fall liegt es nahe, dass die ortsübli[X.]he Einzelverglei[X.]hsmiete keinen punktgenauen Wert darstellt, sondern am besten dur[X.]h eine kleine Bandbreite von Mieten wiedergegeben wird.

b) Für den davon zu unters[X.]heidenden Fall, dass ein Sa[X.]hverständiger bei einem Verglei[X.]h der zur Beurteilung stehenden Wohnung mit ähnli[X.]hen [X.] zu einer großen Streubreite der gezahlten Mieten gelangt, hat der Senat es hingegen ni[X.]ht gebilligt, dass ohne Weiteres der obere Wert der so ermittelten Bandbreite als die vom Vermieter zu beanspru[X.]hende ortsübli[X.]he Einzelverglei[X.]hsmiete zu Grunde gelegt wird (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], aaO Rn. 16 ff. [zu einer festgestellten Streubreite von 6,05 €/m² bis 8 €/m²]).

[X.]) Stets müssen zunä[X.]hst qualitative Unters[X.]hiede der [X.] zu der zu beurteilenden Wohnung berü[X.]ksi[X.]htigt werden, um die Verglei[X.]hbarkeit herzustellen, sei es dur[X.]h Zu- und Abs[X.]hläge (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], aaO Rn. 28), wie sie von man[X.]hen Sa[X.]hverständigen vorgenommen werden, sei es dur[X.]h ein Punkte-Bewertungssystem, wie es der Sa[X.]hverständige vorliegend angewendet hat.

Soweit si[X.]h dana[X.]h - was dur[X.]haus denkbar ist - au[X.]h na[X.]h der Berü[X.]ksi[X.]htigung der Qualitätsunters[X.]hiede der zum Verglei[X.]h herangezogenen Wohnungen no[X.]h eine breite Marktstreuung ergibt, darf die ortsübli[X.]he Einzelverglei[X.]hsmiete jedo[X.]h ni[X.]ht einfa[X.]h mit dem oberen Wert der Streubreite glei[X.]hgesetzt werden. Vielmehr obliegt es dem sa[X.]hverständig beratenen Tatri[X.]hter, die vom Vermieter zu beanspru[X.]hende Verglei[X.]hsmiete innerhalb dieses Rahmens zu ermitteln. Dabei sind vers[X.]hiedene Ansätze denkbar (vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], aaO Rn. 26), die dem Tatri[X.]hter ni[X.]ht abs[X.]hließend vorgegeben werden können, sondern in seinem - revisionsre[X.]htli[X.]h nur einges[X.]hränkt überprüfbaren (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2005 - [X.], [X.], 207 unter [X.] d aa) - Ermessen liegen. So mag es - vor allem wenn Besonderheiten der Verteilung der [X.] ni[X.]ht festgestellt werden können - angemessen sein, den arithmetis[X.]hen Dur[X.]hs[X.]hnittswert zugrunde zu legen. Bei einer auffälligen Häufung der [X.] um einen kleinen Wert herum mag es hingegen gere[X.]htfertigt sein, die dadur[X.]h repräsentierte (gesamte) kleine Bandbreite als ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete anzusehen, so dass der Vermieter in einem sol[X.]hen Fall die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zu dem höheren Wert dieser kleinen Bandbreite als ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete verlangen kann (vgl. Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - [X.], aaO).

d) Soweit die Revision geltend ma[X.]ht, die Ursa[X.]he der vom Sa[X.]hverständigen hier ermittelten großen Streubreite der für die herangezogenen [X.] gezahlten Mieten liege - wie der Sa[X.]hverständige bei seiner Anhörung bestätigt habe - darin, dass für Wohnungen mit glei[X.]hen Eigens[X.]haften unters[X.]hiedli[X.]he Mieten gezahlt würden, so re[X.]htfertigt dies keine andere Beurteilung.

Im Gegenteil zeigt dies, dass es gerade ni[X.]ht gere[X.]htfertigt ist, au[X.]h den oberen Wert einer breiten Marktstreuung als die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete anzusehen und dem Vermieter einen darauf geri[X.]hteten Zustimmungsanspru[X.]h zu gewähren. Denn eine sol[X.]he Marktstreuung beruht ni[X.]ht auf den gesetzli[X.]hen Qualitätsmerkmalen, an denen die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete na[X.]h § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu messen ist. Es ers[X.]heint ni[X.]ht sa[X.]hgere[X.]ht, dass eine sol[X.]herart auffällige Marktstreuung allein dem Vermieter zu [X.] kommen sollte. Dies führte nämli[X.]h dazu, dass der Vermieter - von "[X.]" abgesehen - im Rahmen des [X.] jeweils das hö[X.]hste Entgelt fordern könnte, das zu zahlen si[X.]h einer der Mieter der vom Sa[X.]hverständigen herangezogenen [X.] bereitgefunden hat; eine derartige "Spitzenmiete" repräsentiert jedo[X.]h ni[X.]ht die ortsübli[X.]he Verglei[X.]hsmiete (vgl. au[X.]h Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - [X.], aaO Rn. 13). Zudem liefe dies der gesetzli[X.]hen Regelung des § 558 Abs. 2 Satz 1 [X.] zuwider, wona[X.]h für die Ermittlung der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete eine angemessene Mis[X.]hung aus innerhalb des maßgebli[X.]hen [X.] vereinbarten Neuvertragsmieten und geänderten Bestandsmieten zu Grunde zu legen ist. Denn zumindest in Zeiten angespannter Wohnungsmärkte und steigender Mieten würde die von der Revision vertretene Auffassung regelmäßig dazu führen, dass si[X.]h erhöhte Bestandsmieten im Rahmen des [X.]verfahrens letztli[X.]h ni[X.]ht auswirken, weil es dem Vermieter gestattet würde, Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zum oberen Wert der Marktstreuung, der regelmäßig dur[X.]h die hö[X.]hste Neuvertragsmiete repräsentiert würde, zu verlangen.

Na[X.]h alledem kann das Urteil des Berufungsgeri[X.]hts in dem aus dem Tenor ersi[X.]htli[X.]hen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reife Sa[X.]he ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses auf der Grundlage eines neuen oder eines ergänzenden Guta[X.]htens tragfähige Feststellungen sowohl zur Spanne der ortsübli[X.]hen Verglei[X.]hsmiete als au[X.]h zur Einzelverglei[X.]hsmiete treffen kann.