Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2007, Az. 4 StR 212/07

[X.] vom 28. August 2007 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten [X.]andeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag bzw. nach Anhörung des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. August 2007 gemäß §§ 44 Satz 1, 46 Abs. 1, 206 a entspr., 346 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 3. Januar 2007 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Damit ist der Beschluss des [X.] vom 14. März 2007, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der An-geklagte in den [X.], 31, 32 und 38 der Ur-teilsgründe verurteilt worden ist. Insoweit wird das Verfahren eingestellt und hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten zu tragen; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte des unerlaubten [X.]andeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in 34 Fällen, des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in - 3 - nicht geringer Menge, des unerlaubten [X.]andeltrei-bens mit Betäubungsmitteln und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist; c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Fest-stellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten [X.]andeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in 38 Fällen, davon in 37 Fällen in nicht geringer Menge, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in ei-nem Fall in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier [X.] und sechs Monaten verurteilt, den Verfall von insgesamt 45.624,14 Euro und den Verfall von Wertersatz in [X.]öhe von 50.000 Euro angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte - allgemein - die Verletzung formellen und mate-riellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge nur den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Dem Angeklagten ist auf seinen Antrag nach Versäumung der Revisi-onsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil 2 - 4 - ihn an der Fristversäumung kein Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Damit ist der Beschluss des [X.]s vom 14. März 2007, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos. 2. Der Schuldspruch in den [X.], 31, 32 und 38 der Urteilsgründe (unerlaubtes [X.]andeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen [Fälle 31, 32 und 38] sowie unerlaubter Besitz von [X.] [Fall 29]) kann nicht bestehen bleiben, weil es - wie der Generalbundesan-walt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - im [X.]inblick auf die der [X.] insoweit zu Grunde liegende Anklage vom 28. November 2006 an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Dieses von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Einstellung des Verfahrens in den genannten Fällen (vgl. [X.]St 50, 267, 271). Zur Frage der Fortsetzung des Verfahrens insoweit und zur Beachtung des [X.] verweist der [X.] auf die Ausführungen hierzu in der Antragsschrift des [X.]. 3 3. Die [X.] führt zur Änderung des Schuldspruchs, zum Weg-fall der für die eingestellten Fälle verhängten Einzelstrafen (zwei Jahre, zweimal ein Jahr neun Monate sowie neun Monate Freiheitsstrafe), zur Aufhebung der Gesamtstrafe mit den insoweit getroffenen Feststellungen und zur Zurückver-weisung der Sache zur Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe. Zwar erscheint die festgesetzte Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten [X.] nicht überhöht; der [X.] kann jedoch nicht sicher ausschließen, dass sie ohne Berücksichtigung der Einzelstrafen in den [X.], 31, 32 und 38 nied-riger ausgefallen wäre. 4 - 5 - Die Verfallsentscheidung wird von der [X.] nicht berührt, weil sich die eingestellten Fälle auf die Verfallsberechnung nicht ausgewirkt haben. 5 4. Der neue Tatrichter wird neben der Gesamtstrafe auch den Anrech-nungsmaßstab für die vom Angeklagten in [X.] erlittene Freiheitsentzie-hung zu bestimmen haben (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. [X.]R StGB § 51 Abs. 3 Anrechnung 4; Tröndle/[X.], StGB 54. Aufl. § 51 Rdn. 18 f.). Eine Anordnung, dass die Anrechnung wegen der Flucht des Angeklagten ins [X.] ([X.]) unterbleibt (§ 51 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. [X.] MDR ([X.]) 1979, 454), ist wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht mehr möglich, wenn sich dadurch das Maß der vom Angeklagten zu [X.] Strafe erhöhte (vgl. [X.]R StGB § 51 Abs. 1 S. 2 Prozessverhalten 2; [X.] in MünchKomm, StGB § 51 Rdn. 15). 6 Maatz Kuckein [X.] Sost-Scheible