Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2005, Az. 4 StR 447/04

[X.]/04

vom 26. April 2005 in der Strafsache gegen

wegen [X.]
- 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 26. April 2005 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. April 2004, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen banden- und gewerbsmä-ßiger [X.] in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und drei Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der [X.] mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. [X.] Nach den Urteilsfeststellungen war dem Angeklagten bekannt, daß die Brüder [X.] und [X.]sowie [X.]gewerbsmäßig mit [X.] handelten. Sie hatten sich spätestens im Dezember 2002 mit weiteren Personen zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs von in [X.] - 3 - erworbenen gefälschten [X.] an Abnehmer in [X.] zu einer Bande zusammengeschlossen. Im März 2003 unterstützte der Angeklagte sie bei einer ihrer Taten, in-dem er zum Weiterverkauf bestimmtes Falschgeld in seinem Laden [X.] und [X.] am 27. März 2003 mit seinem Pkw nach [X.]fuhr, wo dieser Falsifikate im Nennwert von 99.500 Euro zum Preis von 25.000 Euro an einen "Abnehmer" übergab. Bei diesem handelte es sich um einen Verdeckten Ermittler der Polizei, so daß das Falschgeld sichergestellt werden konnte. Einen Teil des Erlöses leitete der Angeklagte auf Anweisung des [X.] [X.] an dessen Ehefrau weiter ([X.]). Anfang April 2003 kam es im Zusammenhang mit einer weiteren [X.]lieferung zu zahlreichen Telefonaten zwischen den Beteiligten, wobei der Angeklagte häufig, im Verhältnis zu [X.]immer, als Kontaktmann des [X.] [X.] auftrat. Zur Entgegennahme der ersten Teillieferung mietete der An-geklagte einen Pkw für die [X.] an, mit dem [X.]am 14. April 2003 nach [X.] fuhr und dort von einem Kurier Falschgeld im Nennwert von 100.050 Euro entgegennahm. Anschließend wurden [X.]und der Kurier festgenommen. Am 15. April 2003 fuhren der Angeklagte und [X.] [X.] , die von der Festnahme nichts wußten, zwecks Entgegennahme der zweiten Teillieferung nach [X.]. Zur Verabredung von [X.] und Ort der Übergabe wurden, wie aufgrund der Telefonüberwachung nachvollzogen werden konnte, zahlreiche Telefonate geführt, wobei der [X.] Lieferant nicht nur [X.] [X.] , sondern auch den Angeklagten anrief. Schließlich kam es am Abend des 16. April 2003 auf einem Parkplatz zu einem von der Polizei observierten Tref-fen mit dem Kurier. Dabei übergab dieser Falsifikate im Nennwert von - 4 - 135.100 Euro an [X.] [X.] , während der Angeklagte im Pkw wartete. Unmit-telbar danach erfolgte die Festnahme der Beteiligten und die Sicherstellung des [X.] ([X.]). Feststellungen dazu, in welcher Höhe der Ange-klagte Vorteile aus dem [X.] gezogen hat, konnte das [X.] nicht treffen. I[X.] Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen mittäterschaftlich begangener vollendeter [X.] in zwei Fällen nicht. 1. Entgegen der Ansicht des [X.] hat der Angeklagte im [X.] der Urteilsgründe die Tatbestandsvariante des Sichverschaffens im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht dadurch verwirklicht, daß er das Falschgeld von den [X.]entgegennahm und es einige Tage aufbe-wahrte. Zwar hatte der Angeklagte während dieser [X.] die tatsächliche Verfü-gungsmöglichkeit über die Falsifikate. Ein Sichverschaffen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt aber über eine derartige faktische Verfügungsgewalt hinaus voraus, daß der Täter das Falschgeld mit dem Willen zur eigenständi-gen Verfügung annimmt (vgl. [X.]St 44, 62, 64; [X.], 530; [X.], 331). Daß der Angeklagte einen solchen Willen hatte, ist durch die Ur-teilsfeststellungen nicht belegt, denn danach bewahrte der Angeklagte das Falschgeld deswegen auf, weil er dadurch die drei Falschgeldhändler bei ihrem Handel unterstützen wollte ([X.]. - 5 - Soweit der Angeklagte in diesem Fall an der Übergabe des [X.] an den als Abnehmer auftretenden Verdeckten Ermittler beteiligt war, kommt nur eine Beihilfe zum versuchten Inverkehrbringen im Sinne der §§ 146 Abs. 1 Nr. 3, 22, 23, 27 StGB in Betracht. Die Übergabe des [X.] an einen Empfänger, bei dem es sich in Wahrheit um einen dabei in amtlicher [X.] tätigen Polizeibeamten handelt, verhindert die Vollendung der Tat, weil das Falschgeld auf diese Weise unmittelbar in amtlichen Gewahrsam und nicht in Umlauf gelangt (vgl. [X.]St 34, 108, 109; [X.], 530). Die Annahme von Mittäterschaft an dieser Versuchstat kommt für den Angeklagten schon deshalb nicht in Betracht, weil er nach den bisherigen Feststellungen an dem Sichverschaffen des [X.] nicht beteiligt war. § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt jedoch voraus, daß der Täter solches Falschgeld als echt in [X.] bringt, das er unter den Voraussetzungen der Nummern 1 oder 2 des § 146 Abs. 1 StGB nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft hat (vgl. [X.], 80). 2. Auch im [X.] der Urteilsgründe begegnet die Annahme von [X.] - wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat - [X.] rechtlichen Bedenken. Mittäter des Sichverschaffens von Falschgeld (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB) kann nur derjenige sein, der das Falschgeld in eigenen (Mit-)Gewahrsam oder auf andere Weise mit dem Willen zu eigenständiger Verfügung in seine (Mit-)Verfügungsgewalt bringt (vgl. [X.]St 44, 62 f.; [X.], Beschluß vom 11. Februar 2003 - 3 StR 391/02). Nach den Urteilsfeststellungen hat der An-geklagte keine eigene tatsächliche Verfügungsgewalt über die Falsifikate er-langt. Zwar könnte ihm die von [X.] [X.] - jedenfalls kurzfristig - ausgeübte - 6 - Verfügungsmacht als eigene zugerechnet werden, wenn [X.]
das Falschgeld auch zur Mitverfügung des Angeklagten angenommen und so eine gemein-schaftliche Verfügungsgewalt begründet hätte, was angesichts der umfängli-chen Einbindung des Angeklagten in dieses Falschgeldgeschäft nicht fernliegt. Das Urteil läßt Ausführungen hierzu jedoch vermissen. Die - jedenfalls für [X.] - rechtlich nicht zu beanstandende Annahme der Strafkammer, der An-geklagte sei als Mitglied einer Bande tätig geworden, vermag die Feststellung der Täterschaft nicht zu ersetzen; denn Mitglied einer Bande kann auch [X.] sein, dem nach der [X.] nur solche Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeiten darstellen (vgl. [X.]St 47, 214, 218 f.; [X.]R BtMG § 30 a Bande 10). Die Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Ent-scheidung. II[X.] Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, daß die Frage gewerbsmäßigen Handelns - insbesondere im [X.] der Urteilsgründe - ge-nauerer Begründung bedarf. Auch zur Frage bandenmäßiger Begehung sind im [X.] weitere Feststellungen erforderlich. Dabei wird der neue Tatrichter zu beachten haben, daß es für die Annahme einer Bandenmitgliedschaft auf die [X.] ankommt (vgl. [X.]St 46, 321, 325). Diese muß nicht aus-drücklich getroffen werden, vielmehr genügt jede Form auch stillschweigender Vereinbarung. Es begegnet keinen sachlich-rechtlichen Bedenken, wenn der Tatrichter die Feststellung einer [X.] nur aus dem konkret feststell-- 7 - baren
- 8 - wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen herleitet (vgl. [X.]St 47, 214, 219, 220). [X.] Athing

Solin-Stojanovi

Ernemann