Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.09.2007, Az. 3 StR 359/07

[X.] vom 19. September 2007 in der Strafsache gegen 1. [X.]wegen zu 1.: gewerbsmäßiger [X.] u. a. zu 2.: Beihilfe zur [X.] - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 19. September 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]wird das Urteil des [X.] vom 23. März 2007, a) soweit es den Angeklagten [X.]betrifft, aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen [X.] und im Fall I[X.] 2. der Ur-teilsgründe wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung verurteilt wird; bb) im Strafausspruch zum Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; b) soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, aa) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zur versuchten [X.] verurteilt wird; bb) im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen [X.] (rich-tig: gewerbsmäßiger [X.]) und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt und den Wertersatzverfall von 1.200 • angeordnet. Gegen den Angeklagten [X.] hat es wegen Beihilfe zur [X.] eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 [X.] Revision des Angeklagten [X.]2 1. [X.] hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 3 a) Entgegen der Ansicht des [X.]s hat sich der Angeklagte [X.]im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe nach den getroffenen Feststellungen nicht wegen gemeinschaftlich begangener gewerbsmäßiger [X.] gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht. 4 Das Sichverschaffen falschen Geldes im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt voraus, dass der Täter das Falschgeld mit dem Willen zu eigenstän-diger Verfügung (zum eigenständigen Inverkehrbringen als echt) annimmt. [X.] dieser Tatbestandsalternative kann daher nur sein, wer mit diesem Willen das Falschgeld zumindest in eigenen [X.] bringt oder sich auf andere Weise Mitverfügungsgewalt daran verschafft (vgl. BGHSt 44, 62, 64 ff.; [X.], 530; 2005, 686; [X.], 331). Dies war beim Angeklagten [X.] nicht der Fall. Vielmehr wurden die 80 falschen 100-•-Scheine allein von dem Mitangeklagten [X.]beschafft und von diesem unmittelbar dem [X.] - 4 - ten Ermittler übergeben. Weder auf den Beschaffungsvorgang noch auf die Ü-bergabe des Falschgelds hatte der Angeklagte [X.]Einfluss. Auch die [X.] Verhandlungen über die Modalitäten des [X.] [X.] allein zwischen dem Mitangeklagten [X.] und dem verdeckten Ermittler geführt worden. Der Tatbeitrag des Angeklagten [X.]beschränkte sich darauf, den Kontakt zwischen [X.] und dem verdeckten Ermittler zum Abschluss des Geschäfts herzustellen und bei deren "Vertragsverhandlungen" sowie der spä-teren Übergabe des Falschgelds anwesend zu sein. Eigenen [X.] oder eine sonstige eigene Mitverfügungsgewalt an den gefälschten 100 •-Scheinen erlangte er hierdurch nicht. [X.] wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger [X.] nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, § 25 Abs. 2 StGB hält auch nicht im Hinblick darauf rechtlicher Überprüfung stand, dass der Angeklagte [X.]im Rahmen der Anbahnung des Geschäfts dem verdeckten Ermittler zwei falsche Geldscheine als Muster übergab. Zum einen hatte er diese Geldnoten ersicht-lich nicht mit dem Willen zur eigenständigen Verfügung entgegengenommen, sondern von [X.] mit dem Auftrag erhalten, sie dem potentiellen Käufer zu Prüfungszwecken zu übergeben. Zum anderen sollten diese Falsifikate nur als Anschauungsobjekte dienen und nicht in den Zahlungsverkehr gelangen, wes-halb sie der Angeklagte [X.]von dem verdeckten Ermittler zurückforderte (s. [X.], 15); es fehlte damit auch an der in § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB gefor-derten Absicht. 6 b) Der Angeklagte ist auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen lediglich der Beihilfe zur versuchten gewerbsmäßigen [X.] gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, §§ 22, 23, 27 Abs. 1 StGB schuldig. 7 - 5 - Der Mitangeklagte [X.]verschaffte sich falsches Geld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Darüber [X.] versuchte er diese Absicht umzusetzen, indem er die Falsifikate dem in amtlicher Eigenschaft tätigen verdeckten Ermittler übergab (§ 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 22, 23 StGB; s. BGHSt 29, 311, 313 ff.; 34, 108, 109; 35, 21, 23; 42, 162, 168; [X.], 302, 303). Damit verwirklichte er eine einheitliche vollendete [X.] nach § 146 Abs. 1 StGB (BGHSt 34, 108, 109; [X.], 105). 8 Für die Mitwirkung des Angeklagten [X.]an dieser Tat gilt: 9 Hinsichtlich der von [X.]vollendeten Tatvariante der [X.], dem Sichverschaffen von Falschgeld (§ 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB), scheidet nicht nur eine Mittäterschaft (s. oben a), sondern auch eine Beihilfe des Angeklagten [X.]aus. Denn eine Gehilfenstellung läge nur dann vor, wenn seine Tatbeiträ-ge nicht allein den Versuch des Inverkehrbringens des Falschgelds, sondern auch dessen Beschaffung gefördert hätten ([X.], 80). Der Mitange-klagte [X.]beschaffte sich die Falsifikate jedoch, ohne dass die Tätigkeit des Angeklagten hierauf irgendeinen fördernden Einfluss hatte; darüber hinaus lässt sich den Urteilsgründen auch ein hierauf gerichteter Gehilfenvorsatz des Ange-klagten [X.]nicht entnehmen. Seine Vermittlung des [X.] so-wie seine Anwesenheit bei den Verkaufsverhandlungen und der Übergabe der Falsifikate unterstützten allein den beabsichtigten Absatz des Falschgelds und damit die im Versuchsstadium stecken gebliebene Tatalterna-tive nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB. 10 Zwar hat der Angeklagte [X.]insoweit Tatbeiträge erbracht, die nach ihrem Gewicht und den Intentionen des Angeklagten die Annahme von [X.] rechtfertigen könnten. Diese kommt aber deswegen nicht in Betracht, 11 - 6 - weil der Angeklagte das Falschgeld nicht - wie in § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB vor-ausgesetzt - nachgemacht, verfälscht oder sich verschafft (s. oben a) hatte ([X.], 80; 2005, 686 f.). Rechtsfehlerfrei hat das [X.] eigenes gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten [X.]festgestellt. Gemäß § 28 Abs. 2 StGB unterfällt seine Gehilfentätigkeit an dem versuchten [X.]sdelikt somit dem [X.] des § 146 Abs. 2 StGB. 12 c) Auch der Schuldspruch wegen gemeinschaftlich begangener [X.] (§ 267 Abs. 1, § 25 Abs. 2 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen. An der Fälschung der [X.] und Füh-rerscheine war der Angeklagte [X.]nicht beteiligt. Diese oblag allein dem ge-sondert Verfolgten [X.] , ohne dass der Angeklagte hierzu einen Beitrag [X.]. Eine Mittäterschaft an der Urkundenfälschung in der Tatvariante des [X.] unechter Urkunden kommt daher nicht in Betracht. Der Angeklagte [X.]

gebrauchte die gefälschten Dokumente aber auch nicht zur Täuschung des Rechtsverkehrs; denn er übergab sie dem in die Umstände eingeweihten ver-deckten Ermittler, sodass Adressat der Handlung nicht ein im Rechtsverkehr zu [X.] war (vgl. [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 267 Rdn. 25 m. w. N.). Das Verhalten des Angeklagten stellt vielmehr eine Anstiftung zur Urkundenfäl-schung dar (§ 267 Abs. 1, § 26 StGB), da er die Urkunden bei dem [X.] "be-stellte" ([X.]) und hierdurch bei diesem den Entschluss zur Herstellung der falschen Urkunden weckte; auch hierbei handelte er nach den Feststellungen gewerbsmäßig (§ 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 28 Abs. 2 StGB). 13 d) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen zum Schuldspruch getroffen werden können, die zu einer ande-ren rechtlichen Bewertung der Taten führen. Er ändert deshalb den [X.] - 7 - spruch entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO). Dem steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte auch bei einem dahinge-henden rechtlichen Hinweis nicht anders als geschehen hätte verteidigen [X.]. 2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall I[X.] 1. der Urteilsgründe verhängten [X.] sowie der Gesamtstrafe. Die im Fall I[X.] 2. der Urteilsgründe festgesetzte [X.] kann dagegen bestehen blei-ben; denn wegen des für Anstiftung und Täterschaft identischen Strafrahmens (§ 26 StGB) und des unveränderten Unrechts- und [X.] der Tat ist auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung auf eine niedrigere [X.] erkannt hätte. Die zum Strafausspruch rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen können insgesamt bestehen bleiben, da sie von der Änderung des Schuldspruchs nicht berührt werden (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende weitere Feststellungen darf der neue Tatrichter hierzu tref-fen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. 15 I[X.] Revision des Angeklagten [X.]16 Entgegen der Ansicht des [X.]s hat sich der Angeklagte [X.] nicht der Beihilfe zu der vollendeten [X.] des [X.] gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2, § 27 Abs. 1 StGB, sondern lediglich der Beihilfe zur ver-suchten [X.] nach § 146 Abs. 1 Nr. 3, §§ 22, 23, 27 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Er wirkte während der Verhandlungen über den Verkauf des Falschgeldes zwischen [X.]und dem verdeckten Ermittler auf [X.]ein, wor-aufhin dieser die Verhandlungen fortsetzte. Durch dieses Verhalten förderte er - ähnlich wie der Mitangeklagte [X.] - die Tat des [X.]lediglich in Bezug auf das versuchte Inverkehrbringen des Falschgeldes, nicht aber hinsichtlich des Sichverschaffens der Falsifikate. 17 - 8 - Auch bei dem Angeklagten [X.] ändert der Senat den Schuld-spruch entsprechend ab. Das unter [X.] 1. d) Gesagte gilt hier in gleicher Weise. 18 Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des [X.], jedoch können auch hier die insoweit bisher getroffenen Feststellun-gen bestehen bleiben (s. [X.] 2.). 19 [X.] Dr. Miebach befindet [X.]

sich in Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben.

[X.]von [X.]