Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2011, Az. EnVR 11/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 11/10
Verkündet am:

18. Oktober 2011

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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2 -
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
Oktober
2011
durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr.
Tolksdorf
und [X.], [X.], Dr. Grüneberg
und Dr. Bacher
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden
der [X.]
gegen
den
Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 12.
Januar
2010
in der Fassung des [X.] vom 16.
Februar 2010 werden
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sie
die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens
einschließ-lich der Auslagen der [X.] werden
gegeneinander auf-gehoben.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000

e-setzt.

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3 -
Gründe:
I.
Die Betroffene
betreibt ein
Gasverteilernetz. Im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang genehmigte die Landesregulierungsbehörde der Be-troffenen antragsgemäß deren Teilnahme am vereinfachten Verfahren der [X.] Mit Bescheid
vom 11. Dezember
2008
legte
die Lan-desregulierungsbehörde
die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2012
niedriger als von der Betroffenen
begehrt
fest. Sie begründete
dies unter anderem mit der Einrechnung
des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach §
9 [X.].

Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver-pflichtet, die [X.] unter Berücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen. Die weitergehende Beschwerde der Betroffenen
hat das Beschwer-degericht zurückgewiesen.
Hiergegen richten
sich die -
vom
Beschwerdegericht zugelassenen
-
Rechts-beschwerden der Landesregulierungsbehörde und
der [X.].
Seit dem 11. Juni 2011 sind nach dem Verwaltungsabkommen über die Wahrnehmung [X.] Aufgaben nach dem [X.] zwischen der [X.] und dem [X.] (GVBl. [X.]. I 2011 Nummer 8) unter an-derem die Aufgaben der Landesregulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang im Wege der Anreizregulierung nach § 21a [X.] auf die [X.] übertragen worden.

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4 -
II.
Die Rechtsbeschwerden
der [X.]
haben
teilweise Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe bei der Ermittlung der [X.] zu Unrecht den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor nach §
9 [X.] berücksichtigt, obwohl es hierfür an einer aus-drücklichen gesetzlichen Ermächtigung fehle. Insbesondere sei § 9 [X.] nicht von § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 bzw. § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 [X.] gedeckt.
2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand. Richtig ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings, dass eine Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermitt-lung der [X.] nach §
9 [X.] in der Ausgestaltung durch den [X.] mangels ausreichender Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist. [X.] ist aber ein Ansatz der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreis-entwicklung von der netzwirtschaftlichen [X.] in der Regulie-rungsformel nach § 7 [X.] zulässig.
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 ([X.] 48/10, [X.], 308 Rn.
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ff. -
EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, er-mächtigt §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2 [X.] i.V.m. §
21a Abs.
6 Satz
2 Nr.
5 [X.] nicht dazu, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor -
wie in §
9 Abs.
1 [X.] vorgegeben -
unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftli-chen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Allerdings erlaubt es die in Verbindung mit §
21a Abs.
4 und Abs.
5 [X.] nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Verordnungsermächtigung des §
21a Abs.
6 Satz
1 Nr.
2, Satz
2 Nr.
5 [X.], dass in die Regulierungsformel

wie in §
9 [X.] auch vorgesehen -
die Abweichung der
gesamtwirtschaftlichen [X.] von der netzwirtschaftlichen [X.] 4
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5 -
einfließt und so den nach Maßgabe des §
8 [X.] berechneten Wert für die allge-meine Geldwertentwicklung korrigiert.
Die Regulierungsbehörde
wird im weiteren Verfahren -
vorbehaltlich einer eventuellen
Änderung von §
9 [X.] durch den Verordnungsgeber -
gemäß §
9 Abs.
1 [X.]
die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwick-lung von der netzwirtschaftlichen [X.] zu ermitteln und diesen Wert anstelle des Terms PFt
in der Regulierungsformel nach Anlage 1 zu §
7 [X.] anzusetzen haben.

III.
Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 11. Dezember
2008
können durch die Regulierungsbehörde in dem neu eröffneten Verwaltungsverfahren ent-schieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rahmen durch die Ent-scheidung des Senats vorgegeben.

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6 -
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1
[X.].
Tolksdorf

Raum

Strohn

Grüneberg

Bacher
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 12.01.2010 -
Kart W 7/09 -

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