Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2002, Az. V ZR 220/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:6. Dezember 2002K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] § 305 Abs. 1 Satz 3, § 307 Abs. 1 Satz 1 Bm, [X.];[X.] § 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 Bm, [X.]; ZPO § 138a) Bietet der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen [X.] an, steht es einem Aushandeln nicht entgegen, daß die Ange-botsalternativen mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind.b) Ob die langfristige Bindung der anderen Vertragspartei in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen diese unangemessen benachteiligt, ist anhand der typischenErfordernisse des Geschäfts und seiner rechtlichen Grundlagen zu [X.] ist auf die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts insgesamt, nicht auf [X.] (hier: Dauer der Abschreibung der Anschaffungs-/Herstellungskosten) [X.]) Beruft sich die andere Vertragspartei im Individualprozeß auf die unangemesseneBenachteiligung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, hat der Verwender diesein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität dar-zustellen; Sache der anderen Vertragspartei ist es, darzulegen und im [X.] beweisen, daß das Angebot des Verwenders untypisch ist und ihn (deshalb)unangemessen benachteiligt.[X.], [X.]. v. 6. Dezember 2002 - [X.]/02 - [X.] 2 - [X.] ([X.] 3 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 7. Mai 2002aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, die E. W. e.G.,schloß mit der Rechtsvorgängerin der [X.]n, der [X.] [X.] AG ([X.]), am 13. August 1991 einen Gestat-tungsvertrag. Darin erlaubte sie der [X.], in ihren Mietshäusern auf eigeneKosten Hausverteilanlagen und [X.] errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern ge-schuldeten [X.] übernahm die Klägerin gegen einen von der- 4 -[X.]zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein-heit und Monat. Die [X.]hatte die vorhandenen und zu errichtenden [X.] in"empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und [X.] vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatteeine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mitdreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die [X.]ver-sorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anla-ge, in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Mega-hertz-Technik um.Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, dieVertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum31. März 2000. Die [X.] forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, [X.] mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Last-schriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin fordertedie Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den [X.] inder [X.] fristlos.Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der [X.]seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In [X.] hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des [X.] Jahre beträgt. Das [X.] hat unter Abweisung des [X.] Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. [X.] hat die Berufung der [X.]n und die [X.] Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt- 5 -hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die [X.] dieAbweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit [X.] sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der [X.], daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der [X.]nnicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerinentgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen. Denn sie werdeüber den Zeitraum hinaus gebunden, die der [X.]n im Hinblick auf [X.] zuzubilligen sei. Wie die [X.] vortrage, habe sie der [X.] ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithinselbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahreausgegangen. Unerheblich sei, ob die [X.] nach ihrer Kalkulation erstspäter einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsäch-lich nicht amortisierten, habe die [X.] lediglich pauschal, mithin nicht inbeachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen [X.] das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewichtnicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei dieDauer des [X.] reduzieren.Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.- 6 -II.1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die [X.] von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ge-wesen (§ 1 Abs. 1 [X.]), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die An-forderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigen-schaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 [X.];jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 [X.]), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesemZusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann ei-ne vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandeltsein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet,zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nachder - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten -Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art blei-ben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt [X.] mit beeinflussen ([X.]Z 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die [X.] nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltungdes Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird ([X.], [X.]. v.7. Februar 1996, [X.], NJW 1996, 1676; v. 13. November [X.], NJW 1998, 1066). Hätte die [X.], die behauptet, sie wärebereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das derKlägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2[X.] in Frage kommen können ([X.], [X.]. v. 13. November 1997 aaO; [X.]Z143, 103). Die gelegentlich (z.B. [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 1 [X.]Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 [X.] Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungendes Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom [X.] ([X.], NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-- 7 -gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Ent-scheidung vom 3. Dezember 1991 ([X.], [X.], 503) hatte eineKreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welchewegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalter-native hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).Daß die [X.] kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsent-gelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einemAushandeln nicht entgegen. [X.] unterliegen nach § 8 [X.](vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 [X.]) nicht der in §§ 9 bis 11 [X.] (vgl. [X.] und 2, §§ 308, 309 [X.]) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat[X.]Z 146, 331; [X.]. v. 22. Februar 2002, [X.], [X.] 2002, 437). Eindurchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgelts-regelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 [X.] zu entziehenund sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln,besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.],[X.], 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsge-richt aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die [X.]die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. [X.] der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des [X.]unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die [X.] bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der [X.]n, sich auf [X.] einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin.Die [X.] zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat vonder Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem [X.] [X.]der [X.]n bekundet hatte, er könne nicht sagen,welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das [X.] 8 -richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des [X.] im Sinne des § 1 Abs. 2 [X.] sei nicht geführt. Dies schlägt [X.] der insoweit belasteten [X.]n ([X.]Z 83, 56, 58) aus. Daß dieKlägerin wegen des ihr übertragenen [X.] und/oder, wovon das [X.] ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgeltder Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, istunter dem Gesichtspunkt des [X.] nicht ausschlaggebend. Es ist [X.] des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß seinFormular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt [X.] Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die [X.] Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommtausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 [X.] (vgl. nunmehr § 307Abs. 1 und Abs. 2 [X.]) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemesse-nen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 [X.]) nicht greifen. Der [X.], der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke derKlägerin durch die [X.] zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag(vgl. Senat, [X.]Z 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längereLaufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet,wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des [X.], einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Gesetzliche Bestimmungen, diedie Länge des [X.] beschränken, sind nicht vorhanden;der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedankendes Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Die Rechtsprechung hat deshalb, wo-von auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschluß-betreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des§ 9 Abs. 1 [X.] (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]) geprüft ([X.], [X.]. [X.] -10. Februar 1993, [X.], [X.], 791, 793; Senat, [X.]. v. 4. Juli1997, [X.], [X.], 1994, 1995).a) Ob der [X.] den Partner des Verwenders [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver-bote (§§ 10, 11 [X.]; vgl. nunmehr §§ 308, 309 [X.]) nicht in Frage kommenund ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2[X.]) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen,Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streit-teile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei [X.] typischen Belange der beteiligten [X.] im Vordergrund stehen (Senat,[X.]. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.[X.]). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer ange-sichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt [X.] sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgeg-ners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das [X.] des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und [X.] an der Disposition über sein Eigentum (vgl. [X.]Z143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über [X.] selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zuleistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den [X.] entrichtenden [X.] und den Einfluß des Grundstückseigentü-mers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Pro-grammangebot, die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung [X.] technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindest-laufzeit ist nach § 9 Abs. 1 [X.] zu beanstanden, wenn sie unter Berücksich-tigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des [X.] -b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der[X.]n mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist,auch wenn die Angabe der [X.]n, auf die sich das Berufungsurteil stützt,keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftli-chen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kannabgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oderüberhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden [X.] ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondernauf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. [X.] leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mitdem durch den Einsatz des [X.] erzielten Ertrag synchrongeht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefalldar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemä-ßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degres-siv, kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, des-sen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhangstehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussageüber das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Be-griff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 [X.] vorzunehmenden Abwä-gung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformularvorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnesWirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb [X.] ist. [X.] die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer An-satz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) inder Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bin-dungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von [X.] 11 -onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der [X.]n vorge-legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung derauf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskos-ten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu tretenWartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der [X.] durch [X.], Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die [X.], welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überle-gungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu be-rücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H.ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebsder [X.]n nicht aussagekräftig.bb) Im [X.] trägt der Vertragspartner des Verwenders,hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 [X.] beruft, die Darlegungs- und Be-weislast ([X.], [X.]. v. 18. Mai 1983, [X.], [X.], 731, 732; v.29. Mai 1991, [X.], [X.], 1642, 1643; v. 21. November 1995,XI [X.], [X.], 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2[X.]) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung [X.] hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die [X.] fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit denmaßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angele-genheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten [X.] ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken,der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, vondem Schuldner die Benennung des [X.] zu verlangen (vgl. zuletztSenat, [X.]. v. 27. September 2002, [X.]/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-- 12 -nach gebotenen Offenlegung hat die [X.] genügt; dem Gesamtzusam-menhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforde-rungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über [X.] von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, [X.] und im [X.] zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen be-nachteiligt, weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlichist, die betrieblichen Daten der [X.]n untypisch sind und ihre rechtlicheUmsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen [X.] und Glau-ben verstößt.c) Mit den weiteren Bedingungen des [X.]s, die für dasMaß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür ge-währte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht [X.] auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die [X.] meint, sie überlasse (zunächst) der [X.]n die Bestimmung, was dem"wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. [X.] die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der [X.] ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der [X.] keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektivenAuslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnisund die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt([X.]Z 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht(wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt)voll überprüft werden kann ([X.]Z 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht dar-über, wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß(§ 315 [X.]), räumt die Anpassungsklausel der [X.]n nicht ein. Sie [X.] lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit- 13 -Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung [X.] steht beiden Seiten gleichermaßen zu. [X.] ist auch die [X.] Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Standzu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbarist. Das Risiko, daß die [X.] wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkei-ten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet.Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattungder Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben(die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die [X.] zur [X.] TV-Programme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der[X.]n, wegen des [X.] von Wohnungen (Leerstandsquote inE. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz)den [X.] nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu [X.] ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die [X.] den Mietern abverlangten [X.], deren Inkassovorteil, [X.] der Umstand, daß die [X.] für die Gestattung als solche kein Entgeltzu entrichten hat.3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zugeben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erfor-derlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Er-gebnis nicht vorweg, denn in einem Falle ([X.]. v. 10. Februar 1993, aaO) warnur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu [X.], im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfah-rensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der [X.] -von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die [X.] inzwi-schen- 15 -selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für diegebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit derjeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.[X.]Tropf [X.]