Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2018, Az. 5 StR 133/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:050618B5STR133.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5 StR 133/18

vom
5. Juni 2018
in der Strafsache
gegen

wegen besonders schweren Raubes u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 5. Juni 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 15. November 2017 wird
a)
das Verfahren hinsichtlich der Tat II.2 der [X.] eingestellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kos-ten des Verfahrens und die dem Angeklagten ent-standenen notwendigen Auslagen;
b)
die Einziehungsentscheidung dahingehend geändert, dass die Einziehung des Wertes des [X.] in Höhe von 1.747,06 Euro angeordnet ist.
2.
Die weitergehende Revision
wird als unbegründet verwor-fen; der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schweren [X.] in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung unter Ein-beziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung eines Geldbetrages in 1
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Höhe von 4.497,06 Euro angeordnet. Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].
1. Hinsichtlich der Tat II.2 der Urteilsgründe liegt kein wirksamer [X.] vor, weil die Entscheidung nicht in der gesetzlich bestimmten Besetzung getroffen worden ist. Dies führt zur Einstellung des Verfahrens ge-mäß § 206a [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 16. September 1971

1 [X.], [X.]St 24, 208, 212).
Nach § 76 Abs. 1 GVG beschließt die große [X.] die Eröffnung des Hauptverfahrens in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des [X.]; die [X.] wirken an der Entscheidung nicht mit (§ 76 Abs. 1 Satz
2 GVG). Dagegen hat die [X.] verstoßen, indem sie das Haupt-verfahren in der hinzuverbundenen Strafsache (Tat II.2 der Urteilsgründe) in der Hauptverhandlung wegen der Tat II.1 der Urteilsgründe in der dafür gemäß §
76 Abs. 2 Satz 4 GVG beschlossenen Besetzung mit zwei Richtern unter Mitwirkung der [X.] eröffnet hat. Der Eröffnungsbeschluss ist daher
unwirksam; das Verfahren ist insoweit einzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Mai 2015

2 StR 45/14, [X.]St 60, 248, 250).
Die Entscheidung erübrigt sich nicht deshalb, weil die [X.] hin-sichtlich der Tat in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 [X.] verfahren ist.
Denn mangels wirksamer Eröffnungsentscheidung war diese Tat nicht Gegen-stand des Hauptverfahrens. Die Einstellung nach § 154 Abs. 2 [X.] ist daher unwirksam (vgl. für das Verfahrenshindernis einer unwirksamen Anklage [X.], Beschluss vom 29. November 1994

4 [X.], [X.]R [X.] § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13).
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2. Die Verfahrenseinstellung führt zur Aufhebung der Einziehung des Wertes des [X.], soweit die [X.] die Anordnung auf Tat II.2 der Urteilsgründe gestützt hat.
Zwar ist es rechtlich zulässig, in der Hauptverhandlung vom subjektiven in das objektive Verfahren überzugehen, um bei einer Einstellung nach § 154 Abs. 2 [X.] den Tatertrag gemäß § 76a Abs. 3 StGB selbständig einzuziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Tat überhaupt Gegenstand des [X.] ist. Dies war hier mangels wirksamer Eröffnung des Hauptverfahrens nicht der Fall.
Es kommt daher nicht darauf an, dass

worauf der Generalbundesan-walt in seiner Zuschrift zu Recht hinweist

es zudem an dem nach § 435 Abs.
1 Satz 1 [X.] erforderlichen Antrag der Staatsanwaltschaft fehlt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 435 Rn. 19).
Sander [X.]

König

Berger Köhler

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