Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.06.2018, Az. 5 StR 133/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung unter Einbeziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 4.497,06 Euro angeordnet. Die auf die Verletzung des materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erzielt den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

1. Hinsichtlich der Tat II.2 der Urteilsgründe liegt kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vor, weil die Entscheidung nicht in der gesetzlich bestimmten Besetzung getroffen worden ist. Dies führt zur Einstellung des Verfahrens gemäß § 206a [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 16. September 1971 – 1 [X.], [X.]St 24, 208, 212).

Nach § 76 Abs. 1 GVG beschließt die große [X.] die Eröffnung des Hauptverfahrens in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden; die [X.] wirken an der Entscheidung nicht mit (§ 76 Abs. 1 Satz 2 GVG). Dagegen hat die [X.] verstoßen, indem sie das Hauptverfahren in der hinzuverbundenen Strafsache (Tat II.2 der Urteilsgründe) in der Hauptverhandlung wegen der Tat II.1 der Urteilsgründe in der dafür gemäß § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG beschlossenen Besetzung mit zwei Richtern unter Mitwirkung der [X.] eröffnet hat. Der Eröffnungsbeschluss ist daher unwirksam; das Verfahren ist insoweit einzustellen (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 2015 – 2 StR 45/14, [X.]St 60, 248, 250).

Die Entscheidung erübrigt sich nicht deshalb, weil die [X.] hinsichtlich der Tat in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 [X.] verfahren ist. Denn mangels wirksamer Eröffnungsentscheidung war diese Tat nicht Gegenstand des Hauptverfahrens. Die Einstellung nach § 154 Abs. 2 [X.] ist daher unwirksam (vgl. für das Verfahrenshindernis einer unwirksamen Anklage [X.], Beschluss vom 29. November 1994 – 4 [X.], [X.]R [X.] § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 13).

2. Die Verfahrenseinstellung führt zur Aufhebung der Einziehung des Wertes des Tatertrages, soweit die [X.] die Anordnung auf Tat II.2 der Urteilsgründe gestützt hat.

Zwar ist es rechtlich zulässig, in der Hauptverhandlung vom subjektiven in das objektive Verfahren überzugehen, um bei einer Einstellung nach § 154 Abs. 2 [X.] den Tatertrag gemäß § 76a Abs. 3 StGB selbständig einzuziehen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Tat überhaupt Gegenstand des Verfahrens ist. Dies war hier mangels wirksamer Eröffnung des Hauptverfahrens nicht der Fall.

Es kommt daher nicht darauf an, dass – worauf der [X.] in seiner Zuschrift zu Recht hinweist – es zudem an dem nach § 435 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderlichen Antrag der Staatsanwaltschaft fehlt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 435 Rn. 19).