Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2017, Az. IV ZR 173/15

[X.]:[X.]:BGH:2017:250117UIVZR173.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR
173/15
Verkündet am:

25. Januar 2017

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], den Richter [X.], die Richterinnen [X.] und Dr. Bußmann
im schriftlichen Ver-fahren, bei dem Schriftsätze bis zum 11. Januar 2017 eingereicht werden konnten,

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten und die [X.] des Klägers
gegen das Urteil der 13.
Zivilkammer des [X.] vom 17.
März 2015 werden
zurück-gewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 64% und der Kläger zu 36%.

Der Streitwert
für das Revisionsverfahren wird auf 2.431,67

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerseite (Versicherungsnehmer: im Folgenden d. [X.]) be-gehrt von dem beklagten Versicherer (im Folgenden Versicherer) Rück-zahlung geleisteter Versicherungsbeiträge einer fondsgebundenen Ren-tenversicherung.

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Diese wurde nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts aufgrund eines Antrags d. [X.] mit Versicherungsbeginn zum 1.
Januar 2006 nach dem so genannten [X.]. D. [X.] zahlte fortan die Versicherungsbeiträge, insgesamt 3.005

Zum 1.
Mai 2010 kündigte d. [X.] den Vertrag.
Der Versicherer zahlte daraufhin den Rückkaufswert in Höhe von 1.440,65

Mit Schreiben vom 20.
Oktober 2010 erklärte d. [X.] "den [X.] gem.
§
5a [X.] a.[X.]
bzw. nach §
8 [X.], bzw. den Widerruf nach §
355 BGB".

Mit der Klage hat d. [X.] -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung
-
Rückzahlung aller auf den Vertrag geleisteten Beiträge nebst Zinsen abzüglich des bereits gezahlten Rückkaufswerts
verlangt.

Nach
Auffassung d. [X.] ist er
wirksam vom Versicherungsvertrag zurückgetreten. Da er
nicht ordnungsgemäß über sein
Rücktrittsrecht be-lehrt worden sei, habe er
auch nach Ablauf der Frist des -
gegen Ge-meinschaftsrecht verstoßenden
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§
8 Abs.
5 Satz
4 [X.] a.[X.] den Rück-tritt noch erklären können.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.
Das [X.] hat ihr auf die Berufung d. [X.] in Höhe von 1.553,76

weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision begehrt der Versicherer Aufhebung des Berufungsurteils und auch im Übrigen Zu-rückweisung der Berufung. D. [X.] verfolgt mit der [X.] das Klagebegehren in Höhe von 877,91

weiter.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision und die [X.] haben keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Vertrag nach dem [X.] zustande gekommen sei -
was die Revision nicht an-greift.
D. [X.] habe den Rücktritt wirksam erklärt. Eine ordnungsgemäße Belehrung über das Rücktrittsrecht liege nicht vor. Die im Antragsformu-lar enthaltene [X.] enthalte keinen Hinweis darauf, in welcher Form der Rücktritt zu erklären sei. Außerdem sei sie in einer Reihe anderer Erklärungen und Hinweise aufgeführt, ohne drucktech-nisch in irgendeiner Form hervorgehoben zu sein. Die gewählte Form der Darstellung gewährleiste nicht in ausreichender Weise, dass
d. [X.] sein Recht zum Rücktritt zur Kenntnis nehme. Die Belehrung über das [X.] sei auch nicht deshalb entbehrlich, weil der [X.], der für d. [X.] tätig geworden sei, nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Versicherers
Kenntnis von dem Rücktrittsrecht gehabt habe. Die Funktion der Belehrung -
Gewährleistung der Kenntnis des Verbrau-chers über sein Recht zum Rücktritt
-
erfordere, dass d. [X.] das [X.] persönlich in ordnungsgemäßer Form bewusst gemacht werde, wofür der Versicherer verantwortlich sei. Diese
Belehrungspflicht erfülle der Versicherer nicht dadurch, dass er den Versicherungsmakler unter-richte oder dieser das Rücktrittsrecht aus anderen Gründen kenne.

Der Rücktritt sei nicht gemäß §
8 Abs.
5 Satz
4 [X.] a.[X.] einen Monat nach der ersten Prämienzahlung verfristet. Diese Regelung sei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass sie den Rücktritt auf Dauer nicht hindere.
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Der Rücktritt sei nicht gemäß §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.] ausge-schlossen. Die Vorschrift
sei nicht analog anwendbar, da
der geregelte Sachverhalt und der streitgegenständliche nicht vergleichbar seien. Die Vorschrift diene der Einschränkung des aufgrund Fernabsatzvertriebs gewährten Widerrufsrechts für den Fall, dass innerhalb der Widerrufsfrist Umstände eintreten könnten, die den Wert der angebotenen Leistung maßgeblich veränderten. Mit diesem Fall sei das Rücktrittsrecht gemäß §
8 Abs.
5 Satz 1 [X.]
a.[X.], das explizit für Versicherungen der streitge-genständlichen Art, mithin nicht aufgrund eines bestimmten [X.], sondern aufgrund der Art des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts, vorgesehen sei, nicht vergleichbar. Darüber hinaus fehle es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber habe in §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.] eine spezielle Regelung geschaffen, der
er das [X.]s-
und Rücktrittsrecht des [X.] nicht unterstellt habe.

Gemäß §
346 Abs.
1 BGB habe der Versicherer die empfangenen Leistungen in Höhe von 1.553,76

s-gabe der gezahlten Prämien in Höhe von 3.005

n-spruch sei durch die vorprozessual geleistete Zahlung des Versicherers in Höhe von 1.440,65

lung in Höhe von 8,23

Höhe von 2,36

Der Versicherer habe grundsätzlich auch die gezogenen [X.] herauszugeben. Nach seinem unwidersprochen gebliebenen Vor-trag,
sämtliche Prämienbeiträge, soweit sie nicht zur Deckung von [X.] verwendet worden seien, vertragsgemäß für d. [X.]
investiert
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zu haben, sei davon auszugehen, dass er die vom [X.] pauschal behaup-teten Nutzungen so nicht gezogen habe.

I[X.] Die Revision des Versicherers ist unbegründet. Das Berufungs-gericht hat d. [X.] zu Recht einen Anspruch aus §
346 Abs.
1 BGB auf Rückgewähr der gezahlten Prämien unter Anrechnung der vom [X.] bereits geleisteten Zahlungen zuerkannt.

1. Es hat zutreffend angenommen, dass d. [X.] das Rücktrittsrecht aus §
8 Abs.
5 Satz
1 [X.] a.[X.] wirksam ausgeübt hat.

a) Die mit Schreiben vom 20.
Oktober 2010 abgegebene Erklärung d. [X.] kann ungeachtet ihrer Bezeichnung als "Widerspruch"
als Rück-trittserklärung nach §
8 Abs.
5 Satz
1 [X.] a.[X.] ausgelegt werden, zumal §
8 [X.] a.[X.] ausdrücklich genannt wird. Entscheidend ist, dass darin der unbedingte Wille zum Ausdruck kommt, sich rückwirkend vom [X.] und die Rückzahlung sämtlicher Prämien geltend machen zu wollen
(vgl. [X.]surteil vom 29.
Juni 2016 -
IV ZR 24/14, [X.], 556
Rn.
11 m.w.[X.]).

b) Das Berufungsgericht hat die im Antragsformular enthaltene Be-lehrung ohne Rechts-
oder Verfahrensfehler als nicht ordnungsgemäß gewertet.

aa) Eine
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vom Berufungsgericht vermisste
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drucktechnische Her-vorhebung der Belehrung war zwar vom Wortlaut des §
8 Abs.
5 [X.] a.[X.] nicht ausdrücklich vorausgesetzt. Der [X.] hat aber zu §
8 Abs.
5 [X.] a.[X.] bereits klargestellt, dass auch eine Belehrung über das
Rück-14
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trittsrecht zur Erreichung ihres gesetzlichen Zweckes inhaltlich möglichst umfassend, unmissverständlich und aus Sicht der Verbraucher eindeutig sein musste. Das erforderte eine Form der Belehrung, die dem Aufklä-rungsziel Rechnung trug und darauf angelegt war, den Angesprochenen aufmerksam zu machen und das maßgebliche Wissen zu vermitteln (Se-natsurteile vom 29.
Juni 2016 aaO Rn.
14; vom 17.
Dezember 2014

IV [X.], [X.], 224
Rn.
16; jeweils m.w.[X.]).
Ausgehend davon hat das Berufungsgericht beanstandet, dass die [X.] in einer Reihe anderer Erklärungen und Hinweise enthalten war und somit nicht gewährleistete, dass sie vom [X.] zur Kenntnis genommen wurde. Dagegen wendet sich die Revision -
zu Recht
-
nicht.

bb) Anders als die Revision meint, war eine ordnungsgemäße Be-lehrung über das Rücktrittsrecht hier auch nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil d. [X.] bei seinem Antrag auf Abschluss des [X.] durch einen Versicherungsmakler beraten worden ist. [X.] ordnungsgemäße [X.] war nach §
8 Abs.
5 Satz 3 [X.] a.[X.] gesetzlich vorgeschrieben. Darauf, ob d. [X.] im Einzelfall trotz nicht ordnungsgemäßer Belehrung von seinem Rücktrittsrecht gleichwohl zutreffend Kenntnis hatte, kommt es nicht an. Die Frage der Ordnungs-gemäßheit der Belehrung ist abstrakt zu beurteilen, wie der [X.] bereits mehrfach entschieden hat (vgl. [X.]sbeschluss vom 27.
Januar 2016

IV ZR 130/15, [X.], 230
Rn.
15
m.w.[X.]).

c)
Der Wirksamkeit der Rücktrittserklärung stand nicht der Ablauf der Frist aus §
8 Abs.
5 Satz 4 [X.] a.[X.] entgegen, nach der das [X.] bei unterbliebener Belehrung jedenfalls einen Monat nach [X.] der ersten Prämie erlischt. Diese Befristung ist unwirksam, wie der [X.] aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des §
8 [X.] a.[X.] 19
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entschieden und im Einzelnen begründet hat ([X.]surteil vom 17.
De-zember 2014 -
IV [X.], [X.], 224 Rn.
20
ff.; vgl. [X.] WM 2016, 1780).

d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Ausübung des Rücktrittsrechts sei aufgrund der Zurechnung der Kenntnis des [X.] und angesichts der jahrelangen Durchführung des Vertra-ges mit wiederholten, durch d. [X.] veranlassten Vertragsänderungen treuwidrig. Dies sind keine besonders gravierenden Umstände (vgl. [X.] vom 11.
November 2015
IV ZR 117/15, juris Rn.
17 und vom 27.
Januar 2016 aaO Rn.
16), die im Ausnahmefall auch dem nicht ordnungsgemäß belehrten [X.] die Geltendmachung seines Anspruchs verwehren können (vgl. [X.]surteil vom 21.
Dezember 2016
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IV ZR 425/14, juris Rn.
14).

e)
Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, der Ausübung des Rücktrittsrechts stehe eine analoge Anwendung des §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.] entgegen, der das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Fern-absatzverträgen für bestimmte Finanzdienstleistungen ausschließt, zu denen nach Auffassung der Beklagten auch fondsgebundene Rentenver-sicherungen zählen.

aa) Der früher in §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.], nunmehr in §
312g Abs.
2 Satz
1 Nr.
8 BGB geregelte Ausschluss des Widerrufsrechts (BT-Drucks. 17/12637 S.
56) wurde eingefügt durch das Gesetz zur Ände-rung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei [X.] vom 2.
Dezember 2004 und trat am 8.
Dezember 2004 in [X.]. [X.] wurde die so genannte Richtlinie über den Fernabsatz von Finanz-21
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dienstleistungen (2002/65/[X.], [X.] L 271, S.
16, im Folgenden: [X.]) umgesetzt.

Im [X.]surteil vom 17.
Dezember 2014 (IV [X.] aaO Rn.
33) konnte offenbleiben, ob die Regelung auch für das in §
8 Abs.
5 [X.] a.[X.] geregelte Rücktrittsrecht und den hier in Rede stehenden [X.] Geltung beansprucht;
eine
auch analoge

Anwen-dung kam seinerzeit schon deshalb nicht in Betracht, weil der zeitliche Geltungsbereich der Norm nicht eröffnet
war.

bb) Hier könnte §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.] zwar in zeitlicher Hinsicht
entsprechend herangezogen werden, weil der streitgegenständ-liche Rentenversicherungsvertrag im Jahr 2006 und damit nach Inkraft-treten der Vorschrift geschlossen wurde. Ein Rückgriff auf diese Bestim-mung scheidet gleichwohl aus, selbst wenn man (Renten-)Versicherun-gen als Finanzdienstleistungen im Sinne von §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.] ansehen kann (vgl. Art.
2 lit.
b Fernabsatzrichtlinie II).
Die aus der Nichtanwendung des §
8 Abs.
5 Satz
4 [X.] a.[X.] resultierende [X.] hat der [X.] bereits entsprechend den zu §
5a [X.] a.[X.] im [X.]surteil vom 7.
Mai 2014 ([X.], [X.], 101 Rn.
27
ff.) dargelegten Grundsätzen richtlinienkonform dergestalt geschlossen, dass die Vorschrift im Bereich der Lebens-
und Rentenversicherung und der Zusatzversicherungen
zur Lebensversicherung nicht anwendbar ist ([X.]surteil vom 17.
Dezember 2014 aaO Rn.
20
ff.). Damit verbleibt kein Raum für die von der Beklagten angestrebte Lückenfüllung mittels analoger
Anwendung des §
312d Abs.
4 Nr.
6 BGB a.[X.]
Durch einen
da-mit verbundenen vollständigen Ausschluss
des Rücktrittsrechts würde die richtlinienkonforme teleologische Reduktion des §
8 Abs.
5 Satz
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[X.] a.[X.] unterlaufen, was mit dem europarechtlichen Effektivitätsgebot unvereinbar wäre.

2. Infolge der Ausübung des Rücktrittsrechts hat die Beklagte nach §
346 Abs.
1 BGB die vom [X.] gezahlten Prämien in der vom Berufungs-gericht zuerkannten Höhe zurückzugewähren.

II[X.] Auch die [X.] d. [X.] ist unbegründet. Das [X.] hat d. [X.] zu Recht die begehrten [X.] mangels substantiierten Vortrags verwehrt.

Auch nach §
346 Abs.
1 BGB sind -
ebenso wie nach §
818 Abs.
1 Alt.
1 BGB
-
nur die Nutzungen herauszugeben, die vom Schuldner tat-sächlich gezogen wurden (vgl. [X.]surteile vom 11.
November 2015

IV ZR 513/14, [X.], 33 Rn.
41; vom 29.
Juli 2015
IV ZR 384/14,
[X.], 1101
Rn.
46; [X.]/14,
[X.], 1104
Rn.
51; jeweils m.w.[X.]). Zudem können bei der Bestimmung der gezoge-nen Nutzungen die gezahlten Prämien nicht in voller Höhe Berücksichti-gung finden ([X.]surteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
41
ff.). [X.] aus dem Risikoanteil, der dem Versicherer als Wertersatz für den von d. [X.] faktisch genossenen Versicherungsschutz verbleibt, stehen d. [X.] nicht zu (vgl. [X.]surteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
42). Der auf die Abschlusskosten entfallende Prämienanteil bleibt für Nutzungser-satzansprüche außer Betracht. Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer diesen Prämienanteil nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (vgl. [X.]surteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
44
f.). Hinsichtlich des Verwaltungskostenanteils der Prämien kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer [X.] in be-26
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stimmter Höhe erzielt hat. Der insoweit darlegungsbelastete [X.] kann sich nicht ohne Bezug zur Ertragslage des jeweiligen Versicherers auf eine tatsächliche Vermutung einer Gewinnerzielung in bestimmter Höhe

etwa wie
hier
in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von fünf Prozent-punkten über dem Basiszinssatz

stützen (vgl. [X.]surteil vom 11.
No-vember 2015 aaO Rn.
46
ff.). Weiterhin kann nicht vermutet werden, dass der Versicherer aus den Sparanteilen der vom [X.] gezahlten Prämien einen entsprechenden Gewinn erzielt hat (vgl. [X.]surteil vom 11.
November 2015 aaO Rn.
52). Insoweit fehlt es auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der [X.] an aus-reichendem Vortrag d. [X.].

[X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. Bußmann

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 02.05.2014 -
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LG Essen, Entscheidung vom 17.03.2015 -
13 [X.]/14 -