Bundesfinanzhof, Urteil vom 07.04.2011, Az. III R 77/09

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) heiratete im Dezember 2004 in der [X.] seine [X.]hefrau ([X.]), eine [X.] [X.]taatsangehörige, die seit Mai 2004 in der Wohnung des [X.] in [X.] gemeldet ist. Nachdem [X.] im August 2004 in die [X.] gereist war, brachte sie dort am 10. Januar 2005 den gemeinsamen [X.] zur Welt. Bis zu ihrer Rückkehr nach [X.] im Januar 2006 hielt [X.] sich zusammen mit [X.] ausschließlich in der [X.] auf. [X.]eit dem Tag der [X.]inreise am 25. Januar 2006 ist auch [X.] in [X.] gemeldet.

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) setzte auf den Antrag des [X.] für [X.] erst ab Januar 2006 fest, da [X.] erst ab diesem Monat seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] habe. Der hiergegen gerichtete [X.]inspruch des [X.] blieb erfolglos.

Zur Begründung seiner Klage trug der Kläger vor, [X.] und er hätten im Oktober 2004 in [X.] heiraten wollen. [X.] sei dann im August 2004 aus privaten Gründen in die [X.] gereist. Die für [X.]eptember/Oktober 2004 geplante Rückreise habe sie jedoch wegen Problemen in der [X.]chwangerschaft nicht antreten können, weshalb sie im Dezember 2004 in der [X.] hätten heiraten müssen. Nachdem [X.] sich von der Geburt erholt gehabt habe, habe sie sich umgehend um die erforderlichen Papiere ([X.]r Personalausweis, internationaler Reisepass, Geburtsurkunde nebst Übersetzung und Legalisation, Kinderausweis und Visum) gekümmert, was jedoch in der [X.] gedauert habe. Im [X.]rgebnis habe [X.] deshalb erst im Januar 2006 zusammen mit [X.] nach [X.] einreisen können. Ihr Verbleib --und damit auch der des [X.]-- in der [X.] sei unfreiwillig gewesen.

Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage ab. [X.]s entschied, [X.] habe im [X.]treitzeitraum im Inland weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt. [X.]inen Wohnsitz i.[X.]. des § 8 der Abgabenordnung ([X.]) könne nur beibehalten, wer zuvor bereits einen Wohnsitz begründet habe. Dies setze --auch bei einem Kind-- die Anwesenheit im Inland voraus. [X.]in Wohnsitz werde jedoch grundsätzlich nicht allein durch die Absicht der [X.]ltern, das Kind solle ab seiner Geburt in der gemeinsamen Wohnung im Inland leben, begründet. Allein dadurch, dass der Wohnsitz des [X.] und der [X.] im strittigen [X.]raum im Inland weiterbestanden habe, hätten die [X.]ltern dem [X.] keinen inländischen Wohnsitz vermittelt, da dieser sich bis Januar 2006 nicht selbst in der Wohnung der [X.]ltern im Inland aufgehalten, diese also nicht tatsächlich innegehabt habe. Ob ausnahmsweise etwas anderes gelte, wenn das Kind innerhalb angemessener [X.] nach der Geburt in das Inland gebracht werde, könne dahinstehen, da [X.] im [X.]treitfall jedenfalls nicht mehr innerhalb eines als angemessen zu beurteilenden [X.]raums eingereist sei.

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung von § 63 Abs. 1 [X.]atz 3 des [X.]inkommensteuergesetzes in der für das [X.]treitjahr geltenden Fassung ([X.][X.]tG). [X.]r ist der Ansicht, ihm stehe für [X.] auch für den [X.]treitzeitraum Januar bis Dezember 2005 Kindergeld zu, da er und [X.] --und damit auch zugleich [X.]-- ihren Wohnsitz während dieser [X.] in [X.] gehabt hätten und der Aufenthalt von [X.] und [X.] in der [X.] unfreiwillig gewesen sei. Allein aufgrund der besonderen Verhältnisse in der [X.] sei eine sofortige Rückkehr nach der Geburt nicht möglich gewesen. Kinder teilten den Wohnsitz der [X.]ltern, solange nach den äußerlich erkennbaren Umständen davon auszugehen sei, dass die elterliche Wohnung für das Kind bestimmt sei und von dem Kind auch als eigenes Heim angesehen werde. Bei einem Neugeborenen könne der Wohnsitz bei vernünftiger Betrachtung --jedenfalls dann, wenn es von den [X.]ltern betreut [X.] ausschließlich von dem Willen der [X.]ltern bestimmt werden.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Familienkasse unter Aufhebung des Urteils des [X.] und der [X.]inspruchsentscheidung vom 5. Dezember 2006 zu verpflichten, den Bescheid vom 20. Juni 2006 zu ändern und Kindergeld für [X.] auch für die Monate Januar 2005 bis Dezember 2005 zu gewähren.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben ihr [X.]inverständnis mit einer [X.]ntscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt (§ 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 [X.]O zurückzuweisen. Die Entscheidung des [X.], [X.] habe vor seiner Einreise nach [X.] im Januar 2006 weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Wer --wie der [X.] über einen Wohnsitz im Inland verfügt, hat gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG Anspruch auf Kindergeld für Kinder i.[X.]. des § 63 E[X.]tG. Nach § 63 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG werden indes Kinder nicht berücksichtigt, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der [X.] oder in einem [X.]taat haben, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, und die auch nicht im Haushalt eines Berechtigten i.[X.]. des § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a E[X.]tG leben. Das Existenzminimum dieser Kinder wird nur durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 E[X.]tG von der Besteuerung freigestellt, die keine unbeschränkte [X.]teuerpflicht des Kindes voraussetzen (vgl. § 32 Abs. 1 und 6 E[X.]tG).

a) Die Frage, ob eine natürliche Person im Inland einen Wohnsitz hat, beurteilt sich nach § 8 [X.]. Danach kommt es darauf an, ob die betreffende Person im Inland eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass sie die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

Die Begründung eines Wohnsitzes erfolgt durch tatsächliches Handeln ([X.]/[X.]/[X.], [X.], Kommentar, § 1 Rz 79), der bloße Wille des [X.]teuerpflichtigen ist dagegen nicht entscheidend ([X.] in Tipke/ [X.], Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 8 [X.] Rz 12). Von ausschlaggebender Bedeutung ist vielmehr die tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse [X.]/Gersch, [X.], 10. Aufl., § 8 Rz 5, m.w.N.), d.h. der objektive Zustand ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 8 [X.] Rz 11). Im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, nach dem Begründung, Beibehaltung und Aufgabe des Wohnsitzes rechtsgeschäftliche Willenserklärungen darstellen (§§ 7, 8 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), genügt deshalb für den Bereich des [X.]teuerrechts ein natürlicher Wille, den auch ein Geschäftsunfähiger haben kann; auf den Willen des gesetzlichen Vertreters kommt es nicht an ([X.]enatsurteil vom 22. April 1994 [X.], [X.], 523, [X.] 1994, 887).

b) Ob an einem bestimmten Ort ein Wohnsitz besteht oder nicht, ist für jede Person --insbesondere auch im Verhältnis zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern-- gesondert zu prüfen ([X.] in [X.], [X.] § 8 Rz 9). Deshalb ist auch die Frage, ob ein Kind einen Wohnsitz begründet --oder beibehalten-- hat, ausschließlich nach den tatsächlichen Gesichtspunkten zu beurteilen (Greite in Korn, § 63 E[X.]tG Rz 15). Auch ein Kind begründet deshalb erst dann einen Wohnsitz, wenn es eine Wohnung unter Umständen innehat, die auf das Beibehalten und Benutzen schließen lassen.

c) Zwar teilen minderjährige Kinder grundsätzlich den Wohnsitz ihrer Eltern, weil sie über ihre Haushaltszugehörigkeit eine abgeleitete Nutzungsmöglichkeit besitzen und damit zugleich die elterliche Wohnung i.[X.]. des § 8 [X.] innehaben (Beschluss des [X.] --BFH-- vom 20. Dezember 2001 [X.]/00, juris; [X.], a.a.[X.], [X.] § 8 Rz 21). Dies ist jedoch nicht zwingend der Fall, sondern hängt wiederum maßgeblich von den objektiven Umständen des Einzelfalls ab. [X.]o führt insbesondere ein mehrjähriger [X.]chulbesuch im Ausland, für den das Kind vor Ort bei Verwandten untergebracht ist, regelmäßig dazu, dass das Kind die elterliche Wohnung im Inland nicht weiterhin unter Umständen innehat, die darauf hinweisen, dass die Wohnung beibehalten und als solche genutzt werden soll und wird (hierzu z.B. [X.]enatsurteile in [X.], 523, [X.] 1994, 887, und vom 27. April 1995 [X.]/93, [X.] 1995, 967; BFH-Urteile vom 23. November 2000 [X.]/99, [X.], 569, [X.] 2001, 279, und [X.], [X.], 558, [X.] 2001, 294). Auch teilen minderjährige Kinder nicht stets --gleichsam automatisch-- sämtliche Wohnsitze ihrer Eltern, wenn diese über mehrere Wohnsitze verfügen ([X.]enatsbeschlüsse vom 15. Mai 2009 III [X.]/08, [X.] 2009, 1630, und vom 27. August 2010 [X.]/09, [X.] 2010, 2272; a.A. [X.] Baden-Württemberg, Urteil vom 18. November 2008  8 K 37/07, Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2009, 420). Dies ergibt sich bereits aus der Unterscheidung im E[X.]tG zwischen dem Wohnsitz des Kindes (§ 63 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG) und dem des [X.] (§ 62 Abs. 1 E[X.]tG) als Voraussetzung für den Kindergeldanspruch, so dass der Wohnsitz von Kind und Eltern durchaus auseinanderfallen kann.

d) [X.]oweit Rechtsprechung (z.B. BFH-Urteil vom 11. April 1984 I R 230/80, juris, m.w.N.) und Literatur (z.B. [X.], a.a.[X.], [X.] § 8 Rz 22 und 30) davon ausgehen, dass über das Rechtsinstitut des Familienwohnsitzes das "Innehaben einer Wohnung" durch einen Familienangehörigen vermittelt werden kann, so gilt dies uneingeschränkt nur für das "Beibehalten" eines bereits vorhandenen Wohnsitzes. Dagegen kann ein im Ausland lebender Angehöriger im Inland grundsätzlich keinen Wohnsitz begründen, ohne sich hier aufgehalten zu haben (BFH-Urteil vom 3. März 1978 [X.], [X.], 530, [X.] 1978, 372; [X.] Hamburg, Urteil vom 15. April 1994 V 61/92, E[X.] 1994, 730; [X.], a.a.[X.], [X.] § 8 Rz 31, jeweils für Ehegatten).

aa) Wird ein Kind im Ausland geboren, so billigen Verwaltung (Dienstanweisung zur Durchführung des Familienleistungsausgleichs --DA-FamE[X.]tG-- 63.6.1 Abs. 3 [X.]atz 1, [X.], 1033) sowie Teile der Literatur [X.], in: [X.] [X.], E[X.]tG, § 63 Rz [X.]; dies. in Kirchhof, E[X.]tG, 10. Aufl., § 63 Rz 4; [X.]/Treiber, § 63 E[X.]tG Rz 38; [X.], a.a.[X.], [X.] § 8 Rz 33 Fn 10) dem Kind allerdings unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise einen Wohnsitz im Inland bereits ab seiner Geburt zu (zweifelnd [X.]/ [X.], E[X.]tG, 30. Aufl., § 1 Rz 24), sofern sich die Mutter nur kurzfristig ([X.], a.a.[X.]), lediglich vorübergehend zum [X.]punkt der Geburt [X.], in: [X.][X.], a.a.[X.], § 63 Rz [X.]; Treiber, a.a.[X.], § 63 E[X.]tG Rz 38) bzw. lediglich zur Entbindung vorübergehend (DA-FamE[X.]tG, a.a.[X.]; [X.] in Kirchhof, a.a.[X.], § 63 Rz 4) im Ausland aufgehalten hat und das Kind alsbald ([X.], a.a.[X.]) bzw. innerhalb angemessener [X.] (DA-FamE[X.]tG, [X.] und Treiber, jeweils a.a.[X.]) nach [X.] gebracht wird.

bb) Auch der [X.]enat hält es unter solchen Umständen für möglich, dass ein im Ausland geborenes Kind bereits von Geburt an den inländischen ([X.] teilt. Kann das Kind den Wohnsitz der Eltern im Inland indes aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht nur kurzfristig nicht aufsuchen, kann es dort (zunächst) auch keinen eigenen Wohnsitz begründen (ebenso [X.], a.a.[X.], [X.] § 8 Rz 49, "Kinder"; s. auch [X.]/[X.], in: [X.][X.], a.a.[X.], § 1 Rz [X.]; [X.] in [X.], § 8 [X.] Rz 39; Urteil des [X.] vom 14. April 1983 10 [X.] 15/82, juris, zum wortgleichen § 30 Abs. 3 des [X.]; a.A. [X.] Baden-Württemberg in E[X.] 2009, 420). Insgesamt muss die tatsächliche Gestaltung dafür sprechen, dass das Kind bereits mit seiner Geburt im Ausland seinen Wohnsitz in der elterlichen Wohnung im Inland begründet, weil es diese über seine Eltern innehat und Umstände vorliegen, die auf eine Nutzung der Wohnung auch durch das Kind schließen lassen. Dies ist letztlich eine Frage der tatrichterlichen Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles (§ 96 Abs. 1 [X.]O), die einer revisionsrechtlichen Prüfung im Hinblick auf § 118 Abs. 2 [X.]O regelmäßig entzogen ist (z.B. BFH-Urteile vom 30. August 1989 [X.]/85, [X.], 118, [X.] 1989, 956; vom 9. Mai 2000 VIII R 77/97, [X.], 445, [X.] 2000, 660; [X.]enatsurteil vom 20. November 2008 [X.], [X.] 2009, 564).

e) Die Anknüpfung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes als Ausprägung des Territorialitätsprinzips ist sachgerecht und verfassungsgemäß (z.B. BFH-Urteile in [X.], 569, [X.] 2001, 279, und vom 26. Februar 2002 [X.], [X.] 2002, 912). Auch die Differenzierung in § 63 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG ist nicht zu beanstanden. [X.]ie unterscheidet in verfassungsrechtlich vertretbarer Weise danach, ob ein Kind, das weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in [X.] oder in einem [X.]/[X.] hat, zum Haushalt eines erweitert unbeschränkt [X.]teuerpflichtigen (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a i.V.m. § 1 Abs. 2 E[X.]tG) gehört ([X.]enatsbeschluss in [X.] 2009, 1630; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 63 Rz 72).

2. Danach ist die Entscheidung des [X.], der in der [X.] geborene [X.] habe einen Wohnsitz im Inland nicht bereits mit seiner Geburt im Januar 2005, sondern erst mit seiner Einreise nach [X.] im Januar 2006 begründet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt insbesondere auch für die Wertung, [X.] sei jedenfalls nicht mehr innerhalb eines als angemessen zu beurteilenden [X.]raums ins Inland gebracht worden.

3. Da eine Person zu derselben [X.] immer nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann [X.]/Gersch, a.a.[X.], § 9 Rz 2) und [X.] sich während des gesamten [X.]treitzeitraums in der [X.] aufgehalten hat, hat das [X.] den gewöhnlichen Aufenthalt des [X.] im Inland ebenfalls zutreffend verneint. Ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland kann nicht bereits ab Geburt angenommen werden, wenn das Kind sich nicht in [X.] aufhält. "Aufhalten" erfordert bereits nach dem Wortlaut die körperliche Anwesenheit an einem bestimmten Ort. Daraus folgt, dass die erstmalige Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts an einem bestimmten Ort stets die dortige körperliche Anwesenheit der natürlichen Person voraussetzt (BFH-Urteil vom 18. Juli 1990 [X.]/88, [X.], 482).