Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2001, Az. X ZR 21/98

[X.] [X.]ES VOLKESURTEILX ZR 21/98Verkündet am:10. April 2001[X.]ritzJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein der [X.] -[X.]er X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. April 2001 durch [X.], [X.] Prof. [X.], [X.], Scharen und die Richterin [X.] Recht erkannt:[X.]ie [X.]erufung gegen das am 2. September 1997 verkündete [X.] 1. [X.]s ([X.]) des [X.] wirdauf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:[X.]ie [X.]eklagte ist eingetragene Inhaberin des [X.] [X.] ([X.]), das auf einer Anmeldung vom 30. August 1990 be-ruht und dessen Erteilung am 5. August 1993 veröffentlicht worden ist. Seinezwölf Ansprüche betreffen Verfahren oder Vorrichtungen zum kontinuierlichenTemperieren von zu verarbeitenden kakaobutterhaltigen oder ähnlichen fett-haltigen Massen, insbesondere Schokoladenmassen. Patentanspruch 1 hat- 3 -(nach einer [X.]erichtigung gemäß Verfügung des [X.] vom26. Januar 1997) folgenden [X.] zum kontinuierlichen Temperieren von zu [X.] oder ähnlichen fetthaltigen Massen, ins-besondere Schokoladenmasse, in einer Temperiermaschine [X.] zwei [X.] mit [X.] und mindestens einernachgeschalteten [X.] mit [X.], wobei die [X.] einer Masseeingangstemperatur über eine Pumpe durch [X.] der [X.] und der [X.] geführt und [X.] gekühlt und dann wieder erwärmt wird, während [X.] an den [X.] von einem Kühlmedium und [X.] an den [X.] von einem Wärmemedium durch-strömt werden, und wobei die Temperatur der [X.] der der[X.] zugekehrten letzten [X.] konstant gehalten wird,d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t ,daß die Temperatur der Masse in der der [X.] letzten [X.] in den [X.] der Masse ab-gesenkt wird, und daß die konstante Temperatur der [X.] indieser [X.] auch unabhängig von wechselnden Masseein-gangstemperaturen und/oder [X.]mengen konstantgehalten [X.] des Wortlauts der weiteren Verfahrensansprüche 2 bis [X.] auf die [X.]chrift [X.]ezug [X.] 4 -[X.]ie Klägerin hält den Gegenstand der Verfahrensansprüche des [X.]s für nicht neu, jedenfalls für nicht erfinderisch. Sie hat deshalb klage-weise beantragt, das Streitpatent im Umfange der Patentansprüche 1 bis 7 fürnichtig zu erklären.[X.]as [X.] hat diese Klage abgewiesen. Hiergegen [X.] sich die Klägerin mit der [X.]erufung, mit der sie auch geltend macht, [X.] des [X.] gehe über den Inhalt der [X.]. [X.]ie [X.]eklagte ist dem [X.]egehren, die Verfahrensansprüche des [X.] für nichtig zu erklären, entgegengetreten, wobei sie hilfsweise beantragt,Patentanspruch 1 mit geändertem Wortlaut aufrechtzuerhalten. Wegen desWortlauts der hilfsweise verteidigten [X.]assungen wird auf die [X.]age [X.] vom 17. August 1998 und die [X.]. [X.] und [X.] zum Schriftsatzvom 1. [X.]ezember 1998 verwiesen.[X.]er [X.] hat ein schriftliches Gutachten des Prof. [X.]r. -Ing. [X.] [X.]Laboratorium für [X.] eingeholt, das der Gutachter in der mündlichenVerhandlung erläutert und ergänzt hat.Entscheidungsgründe:[X.]ie zulässige [X.]erufung hat in der Sache keinen Erfolg. [X.]ie geltend ge-machten Nichtigkeitsgründe bestehen [X.] -I. 1. [X.]ie Ansprüche des [X.], deren Nichtigerklärung die Kläge-rin erstrebt, betreffen Verfahren, die eine Temperiermaschine mit mindestenszwei [X.] (im folgenden: [X.] A und - für die der [X.] zuge-kehrte letzte [X.] - [X.] [X.]) mit [X.] und mindestens einer der[X.] [X.] nachgeschalteten [X.] (im folgenden: [X.] C) mit[X.] benützen und dem kontinuierlichen Temperieren von zu verar-beitenden kakaobutterhaltigen oder ähnlichen fetthaltigen Massen, insbeson-dere Schokoladenmassen (im folgenden: Masse), dienen. Hierzu durchläuft diewarme Masse zunächst die [X.] A, dann - gegebenenfalls nach weiteren[X.] - die [X.] [X.] und schließlich die [X.] C, wobei sie [X.] von den den [X.]urchgang begrenzenden [X.]lächen der [X.] abgenommen, vermischt und verwirbelt (vgl. [X.]. 6 Z. 25 ff.), dabei zunächstgekühlt und dann wieder erwärmt wird. Ziel ist es, eine homogene Masse zuerhalten, die einen möglichst konstant hohen Anteil an (Keim-)Kristallen auf-* 2Z. 66), die - nach zum Anmeldezeitpunkt zum allgemeinen [X.]achwissen [X.] Erkenntnis - bei Temperaturen über 28/29° C entstehen können; es sollnach Möglichkeit vermieden werden, daß am Ende des Verfahrens instabileKristalle in der Masse vorhanden sind, die sich - wie damals in der [X.]achweltebenfalls allgemein bekannt war - bei Temperaturen unter 28/29° [X.]ilden.Am Stand der Technik, den die [X.]eschreibung in [X.]. 1 Z. 60 bis [X.]. 2Z. 61 behandelt, wird bemängelt, daß mit ihm ein konstanter Anteil an [X.] Patentschrift [X.] wird ein solch prinzipieller Nachteil nicht zuge-schrieben. Es bildet deshalb den Ausgangspunkt für die vorgeschlagene Neue-rung und wird wie folgt beschrieben: [X.]ie Masse werde in der ersten Zone auf- 6 -eine Temperatur abgekühlt, die unterhalb der [X.] bis in den kristallinen Grenzbereich reiche, aber oberhalb der kritischenUmwandlungstemperatur der instabilen Kristalle bleibe. In der zweiten Zoneerfolge mittels bekannter Temperaturregeleinrichtungen eine konstante Tempe-raturführung. [X.]urch eine Verringerung der [X.]ördergeschwindigkeit und/oderVerlängerung der [X.] werde sie zur Verweilzone; dadurch werdeerreicht, daß die Masse über einen längeren [X.]raum bei konstanter Tempe-ratur gehalten werde, sie so einen thermodynamischen Gleichgewichtszustanderreiche und in ihr eine ausreichende Anzahl von Kristallen erzeugt werde.Nach der [X.]arstellung in der [X.]chrift wird dies bei dem bekanntenVerfahren allerdings nur für möglich gehalten, wenn [X.] und [X.]eingangstemperatur konstant sind.2. [X.]ie Erfindung soll demgegenüber Verfahren aufzeigen, mit denen esmöglich ist, einen hohen Kristallgehalt - insbesondf"[X.] konstanter Weise unabhängig von einem schwankenden Masse-durchsatz und/oder einer sich ändernden Masseeingangstemperatur zu erzeu-gen.3. Zur Lösung dieses Problems schlägt Patentanspruch 1 folgendes vor:[X.] zum kontinuierlichen Temperieren von zu verarbei-tenden kakaobutterhaltigen oder ähnlichen fetthaltigen [X.]n, insbesondere Schokoladenmassen,[X.].in einer Temperiermaschine,- 7 -a)mit mindestens zwei [X.] ([X.] A und [X.]) mit[X.] undb)mit mindestens einer nachgeschalteten [X.] ([X.]) mit [X.],[X.])wobei die Masse mit einer Masseeingangstemperatur übereine Pumpe durch [X.]n der [X.] und der[X.] geführt und dabei zunächst gekühlt und dannwieder erwärmt wird,b)während Kühlkammern an den [X.] von [X.] und Wärmekammern an den [X.]von einem Wärmemedium durchströmt werden [X.] die Temperatur der [X.] der der [X.] zu-gekehrten letzten [X.] ([X.] [X.]) [X.],E.die Temperatur der Masse in der der Wärmeetage zugekehrtenletzten [X.] ([X.] [X.]) in den [X.]der Masse abgesenkt wird und[X.].die konstante Temperatur der [X.] in dieser [X.]([X.] [X.]) auch unabhängig von wechselnden Masseein-gangstemperaturen und/oder [X.]mengen konstantgehalten [X.] -4. Während nach der Mitteilung über den [X.] der Technik(Patentschrift [X.], [X.]. [X.]) in der [X.]eschreibung des [X.] beidiesem bekannten Verfahren sich bereits in der [X.] A stabile Kristalleentwickeln können, basiert das patentgemäße Verfahren darauf, daß [X.] und - sieht man von den Möglichkeiten in der [X.] C ab - aus-schließlich in der [X.] [X.] erzeugt werden. [X.]ies entnimmt der [X.]achmann,an den die [X.]chrift sich wendet, Merkmal E. Als [X.]achmann mitdurchschnittlichen Kenntnissen und [X.]ähigkeiten ist hier ein [X.]achhochschulin-genieur der [X.]ereiche Maschinenbau, Verfahrenstechnik oder Lebensmittel-technologie anzusehen, der eine auf die in dem Patentanspruch 1 genanntenProdukte bezogene Weiterbildung erfahren hat, die insbesondere das [X.] umfaßt. In [X.] hat der gerichtliche Sachverständige den hier maßgeblichen [X.]urch-schnittsfachmann eingegrenzt, ohne daß die Parteien dem entgegengetretenwären.Ein solcher [X.]achmann wird durch die [X.]ormulierung der Merkmal E be-treffenden Anweisung des Anspruchs 1 des [X.] in zweierlei Hinsichtdarauf hingewiesen, daß erfindungsgemäß die Masse vor Eintritt in die [X.] [X.] noch nicht in den Temperaturbereich abgekühlt sein darf, der für [X.] der gewünschten Kristalle nötig ist, und daß erfindungsgemäßauch in der [X.] [X.] noch eine Herabsetzung der Massetemperatur durchKühlung erforderlich ist. [X.]enn es ist ausdrücklich angegeben, wo (nämlich inder [X.] [X.]) und wohin (nämlich in den [X.]) die Tempe-ratur der Masse abgesenkt werden muß. [X.]arüber hinaus erhält der [X.] die [X.]eschreibung des [X.] den wiederholten Hinweis, daß sich- 9 -patentgemäß ein [X.] bzw. eine Kristallisationszone in der[X.] [X.] ausbilde ([X.]. 3 Z. 12 ff., [X.]. 7 Z. 16 ff., [X.]. 7 Z. 47 ff.); von der[X.] [X.] heißt es ferner, daß sie die Kristallisationsaufgabe erfülle ([X.]. 4Z. 42 ff.); von der [X.] A wird hingegen nur im Zusammenhang mit [X.] gesprochen ([X.]. 3 Z. 10 ff., [X.]. 4 Z. 41 f.). [X.]ie genannten Angaben [X.] 1 des [X.] und diese Erläuterungen in der [X.]eschreibungführen zwanglos zu der [X.]eutung, daß die Absenkung auf eine Massetempera-tur, die das [X.] erst beim[X.]urchlauf der [X.] [X.] erfolgt; die Kühlung der Masse während des [X.]urch-laufs der [X.] A darf demnach nicht bis in den kristallinen Grenzbereichgehen. [X.]ie zur Kristallisation führende Massetemperatur darf vielmehr erst inder letzten [X.] erreicht werden und die Kristallisation muß durch [X.] Kühlung in Gang gesetzt und aufrechterhalten werden, welche durch die[X.] der [X.] [X.] an die Masse abgegeben werden kann. [X.]iese[X.] sind diejenigen [X.]lächen, mit denen die Masse in der [X.] [X.] in[X.]erührung kommen kann. [X.]a nach den Merkmalen [X.] und [X.] die Temperaturdieser [X.]erührungsflächen nicht in Abhängigkeit von der [X.]urchsatzmengeund/oder der Masseeingangstemperatur geregelt, sondern unabhängig hiervonkonstant gehalten werden soll, weist dies den [X.]achmann darauf hin, daß pa-tentgemäß die Kristallbildung durch die Kontaktkälte initiiert werden soll undmuß, welche die Masseteilchen immer wieder erfahren, wenn sie vermittels derdurch das Rührwerk in Gang gehaltenen Umwälzung in [X.]erührung mit den[X.] der [X.] [X.] oder hinreichend nahe an sie gebracht werden. [X.]aMasseteilchen so immer nur kurze [X.] einen Wärmeentzug erfahren können,bedeutet dies für die auch nach dem Streitpatent erforderliche Abstimmung der[X.]temperatur (vgl. [X.]. 3 Z. 17 ff.), daß im Vergleich zum [X.] der Technik vergleichsweise niedrige Temperaturen des die [X.]- 10 -der [X.] [X.] kühlenden Mediums gewählt werden müssen. [X.]ie Erörterungmit dem Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, [X.] E den [X.]achmann auch hierüber [X.] wenn auch nur mittelbar [X.] infor-miert. [X.]ie [X.] kann danach bis in den [X.], der die [X.]ildung instabiler Kristalle ermöglicht. In der [X.]eschreibung des[X.] wird als nicht zu überschreitender Wert der Temperatur der Kühl-flächen der Kühlstufe [X.] 18° C angegeben und durch [X.]. Zu dem patentgemäßen Verfahren gehört mithin die im [X.] der Technik zu verhindernde Möglichkeit der [X.]ildung von [X.], deren Schmelztemperatur bei [X.]. [X.]as kommt in der [X.]eschreibung ebenfalls zum Ausdruck, weil in [X.]. 7Z. 64 ff. erwähnt wird, im [X.] bildeten sich auch instabile ß'-Kristalle in der Masse; diese würden in der [X.] C jedoch wieder auf-geschmolzen.[X.]ei einer Gesamtschau ergibt sich danach für einen [X.]achmann, daßpatentgemäß die [X.] A einer Vorkühlung der Masse praktisch ohne Kri-stallbildung dient. [X.]urch die Temperaturabsenkung in [X.] A soll [X.] in Abhängigkeit von ihrer Eingangstemperatur und [X.]menge als praktischkristallfreies Produkt nur so [X.] wie sich der gerichtliche Sachverständige in dermündlichen Verhandlung ausgedrückt hat [X.] fivorbereitetfl werden, daß in dernachfolgenden, räumlich abgegrenzten Zone nach weiterer Abkühlung [X.] die Ausbildung von Kristallen so einfach wie möglich stattfinden kann.[X.]as [X.] spielt sich dann dort vornehmlich - wie es dergerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachtens bezeichnethat - kühlflächennah ab. [X.]a bei konstant eingestellter [X.]temperatur inder [X.] [X.] jeweils vergleichbare [X.]edingungen herrschen, ist eine gleich-- 11 -mäßige Kristallisierung zu erzielen, deren Ausmaß durch eine [X.] Wahl der [X.]temperatur beeinflußt werden kann. [X.]as Herstelleneiner bestimmten (mittleren) Massetemperatur in einer hierfür dienenden [X.] ist hierzu nicht erforderlich. Einer Verlängerung der Verweilzeit oder einerVergrößerung der [X.], wie sie aus dem [X.] der [X.] waren, bedarf es nicht. Es kann stattdessen eine vergleichsweise kur-ze [X.] [X.] gewählt werden, die ohne dortige Massetemperaturregelungden gewünschten Erfolg gewährleistet.[X.]ieser Auslegung des Patentanspruchs 1 steht weder die [X.]ig. 3 nochdie wiederholte Angabe der [X.]eschreibung entgegen, daß die wesentlicheKühlung der Masse außerhalb der [X.] [X.] in der [X.] A geschehe(vgl. z.[X.]. [X.]. 3 Z. 10 f.). Abgesehen davon, daß diese Angabe ohnehin in [X.]. 9Z. 21 relativiert wird, wonach fallweise auch beim patentgemäßen Verfahrenwesentliche [X.] noch in der [X.] [X.] geleistet werden muß, kommt indieser Aussage nur das [X.]estreben nach einer möglichst weitgehenden [X.] in der [X.] A zum Ausdruck; daß die patentgemäße Lehre [X.], die Masse bereits dabei in den Temperaturbereich abzukühlen, indem sich die erwünschten Kristalle bilden können, wird damit jedoch nicht ge-sagt. [X.]ie [X.]ig. 3 hingegen gibt nach der erläuternden Angabe in [X.]. 8 Z. 53 ff.ohnehin die patentgemäßen Verhältnisse nur in ihrer Tendenz wieder. [X.] danach insbesondere nicht dazu, die Temperaturen festzulegen oderauch nur anzugeben, die am Übergang von [X.] A zu [X.] [X.] patent-gemäß herrschen sollen. Auch ein verläßlicher Rückschluß aus der in der [X.]e-schreibung genannten Ausgangstemperatur ([X.]. 7 Z. 35 ff.) ist anhand der inder [X.]ig. 3 gezeigten Kurven deshalb nicht möglich. Gleichermaßen [X.] aussagekräftig ist die [X.]ig. 3 hingegen, was zum einen den [X.]ereich anbe-- 12 -langt, wo die Kristallisation patentgemäß stattfinden soll, zum anderen die ver-gleichsweise kurze Strecke betrifft, welche die [X.] [X.] im [X.] einnehmen kann.Schließlich verdeutlicht die [X.]ig. 3 auch die Notwendigkeit einer von derjeweiligen Masseeingangstemperatur und/oder [X.]menge abhän-gigen Steuerung der Kühlung in der [X.] A. Nach den Angaben der [X.]e-schreibung ([X.]. 7 Z. 67 ff.) kann sie [X.] wie im [X.] auch als bevor-zugt beansprucht - nach Maßgabe der Massetemperatur am Übergang von der[X.] [X.] in die [X.] C erfolgen. [X.]as System kann so auf [X.] der Temperatur und/oder den [X.]urchsatz der Masse am Eingang der Tem-periermaschine reagieren und hierdurch Verhältnisse am Übergang zur Zone [X.]schaffen, welche die Konstanthaltung der Temperatur der [X.] in dieser[X.] ermöglichen; jedenfalls kann auf diese Weise ausgeschlossen wer-den, daß in dem endseitigen [X.]ereich der [X.] [X.], wo patentgemäß vor [X.] die Kristallisation stattfinden soll, Verhältnisse auftreten, die den er-wünschten Erfolg verhindern können.[X.]iese Auslegung des Anspruchs 1 des [X.] wird bestätigt [X.] Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Auch er hat dem [X.] entnommen, daß der [X.]achmann durch Anspruch 1 die Lehre erhalte, inder [X.] A praktisch keine Initiierung von Kristallisationsvorgängen zuzu-lassen, die Kristallisation vielmehr in der letzten [X.] [X.] zu konzentrierenund zu diesem Zweck dort zumindest in einem endseitig positionierten [X.]ereichvon der Masse berührte [X.] mit sehr niedrigen Temperaturen einzu-setzen, was im Vergleich zur [X.] A bei konstanten [X.], wie sie die [X.]ig. 1 des [X.] zeige, eine deutliche Verkürzung- 13 -der [X.] [X.] mit sich bringe, ganz gleich, ob man auf die [X.], welche [X.] dort verweile, oder auf die Längenkoordinaten der Wärmetauscher ab-stelle. [X.]ie [X.]olge sei ein hoher Temperaturgradient der in der [X.] [X.] be-findlichen Masse zwischen Zentrum der [X.] und masseberührenderKühlfläche. An dieser Kühlfläche entstünden [X.], die dann dadurch,daß das [X.] wandnahe Zonen sowohl abschabe als auch die dort ab-geschabte Masse mit der [X.] vermische, in wärmere Massezonentransportiert würden. [X.]ie Lehre nach dem Streitpatent diene deshalb, [X.] es im Stand der Technik üblich gewesen sei, nicht der Herstellung einesthermodynamischen Gleichgewichtszustandes in der [X.] [X.]; sie [X.] auf einem ausgeprägten Nichtgleichgewichtszustand in dieser Zone,der es erlaube, innerhalb deutlich kürzerer Verweilzeit der Masse einen we-sentlich höheren Teil an stabivergleichsweise langsamen Annähern an einen thermodynamischen Gleichge-wichtszustand möglich sei, wie es für das in der [X.]chrift beschriebe-ne Verfahren nach der Patentschrift [X.] kennzeichnend sei. Eine kon-tinuierliche Weiterkristallisation und wiederum nicht die Einstellung eines ther-modynamischen Gleichgewichtszustandes werde dabei unterstützt, wenn [X.] und Kühlmedium im [X.]ereich der [X.] [X.] im Gegenstrom geführt würden,weil dann bereits vorkristallisierte Masse streng auf immer kälteres Kühlmedi-um treffe. [X.]amit findet die vorgenommene Auslegung auch [X.]estätigung durchUnteranspruch 3 des [X.], der das Gegenstromverfahren als bevor-zugte Ausgestaltung des Verfahrens nach Anspruch 1 vorschlägt.II. [X.]er Gegenstand des Anspruchs 1 des [X.] geht nicht überden Inhalt der Anmeldung in der [X.]assung hinaus, in der sie ursprünglich einge-reicht worden ist. Zu Unrecht meint die Klägerin, den [X.] 14 -se sich Merkmal E nicht als zur Erfindung gehörend entnehmen; nach der [X.] reiche es aus, durch die Kühlung in der Zone [X.] eine Erhöhung [X.]temperatur zu verhindern, die dort wegen der Wärme drohe, die infolgedes Rührens, Umwälzens und [X.] sowie bei der Entstehung von [X.] in die Masse eingetragen werde. [X.]ereits die erste Erwähnung der [X.] [X.] auf Seite 8 der zur Anmeldung des [X.] beim [X.]eutschen [X.]amt eingereichten [X.]eschreibung der Erfindung geht dahin, daß dort [X.] vorher erreichte Verhältnisse aufrecht zu erhalten seien; es heißt viel-mehr, daß in der letzten Kühletage ein [X.] zu schaffen [X.] diese Etage hierdurch zu einer Kristallisationsetage werde. [X.]ie Verände-rung, die hiernach als erforderlich geschildert ist, kann angesichts der Mittel,die nach den sonstigen Anweisungen der angemeldeten Lehre in der [X.][X.] zur Verfügung stehen, nur in der Absenkung der Massetemperatur bestehen.[X.]aß anmeldungsgemäß erst durch eine solche Maßnahme ein Kristallisations-bereich erhalten werden soll, kann der [X.]achmann auch der [X.] in die erteilte[X.]assung übernommenen - [X.]igur 3 der Anmeldung entnehmen, weil die Kurven,die Abnahme und Anstieg der Massetemperatur innerhalb der [X.] verdeutlichen sollen, in dem mit [X.] gekennzeichneten [X.]ereich der letzten[X.] jeweils einen abnehmenden Verlauf zeigen. [X.]er Hinweis auf Seite 19der Anmeldung, daß [X.] noch eingangsseitig in der [X.] [X.] gelei-stet werde und sich infolgedessen in dieser Zone ein [X.]ausbilde, bringt unter diesen Umständen inhaltlich die durch Merkmal E um-schriebene Anweisung zum Ausdruck. [X.]ereits die ursprüngliche [X.] dem [X.]achmann danach, daß die durch diese Anweisung gekennzeich-nete Lehre von dem [X.] umfaßt sein [X.] 15 -III. [X.]ie Lehre nach Anspruch 1 des [X.] ist neu; es kann [X.] werden, daß ein Verfahren, das allen patentgemäßen [X.], vorbeschrieben oder vorbenutzt worden ist.1. [X.]ie aus dem Jahre 1978 stammende [X.] Patentanmeldung523 889 ([X.]. [X.] 9), auf welche die Klägerin ihr Nichtigkeitsbegehren zuletztvornehmlich gestützt hat, betrifft ein Verfahren zum Temperieren von Schoko-lade. [X.]ie Masse wird kontinuierlich durch drei Temperaturstufen einer Tempe-riermaschine hindurchgefördert, wie es die Merkmale A bis [X.] erfordern. [X.]iezweite Zone der Maschine genügt der Anforderung nach Merkmal [X.] a jeden-falls deshalb, weil sowohl durch das Rühren der Masse als auch durch die [X.] Wärme entsteht, welche die Temperatur der Masse ohneKühlung erhöhen würde. [X.]a nach der [X.]n Patentanmeldung 523 889die zweite Zone durch eine konstante Temperaturführung gekennzeichnet [X.], muß mithin auch hier durch Kühlung Wärme abgeführt werden. [X.]ie [X.] des vorbeschriebenen Standes der Technik ist damit ebenfalls insoweit[X.]. Auch die Verwirklichung des Merkmals C a kann festgestellt werden,obwohl auf [X.] ff. der [X.]n Patentanmeldung angegeben ist, daßdie Masse bei einer konstanten Temperatur gehalten werde, während sie [X.] kontinuierlich durchquere. [X.]enn hierbei handelt es sich um eine bloßmißverständliche Ausdrucksweise. Wie der gerichtliche Sachverständige über-zeugend ausgeführt hat, soll nach dem Gesamtzusammenhang der vorveröf-fentlichten Schrift mit dieser Textstelle lediglich darauf hingewiesen werden,daß die Masse in der [X.] [X.] für eine längere [X.]dauer bei konstanterTemperatur zu halten ist. Angesichts dieser Anweisung kann ferner angenom-men werden, daß das vorbeschriebene Verfahren auch hinsichtlich Merkmal [X.]mit dem patentgemäßen Verfahren übereinstimmt, obwohl in der [X.]n- 16 -Patentanmeldung ausdrücklich neben der konstanten Temperatur der [X.] des Wärmetauschers genannt ist. [X.]iese Annahme folgtfür einen [X.]achmann daraus, daß bei dem vorbeschriebenen Verfahren [X.] infolge ihres Verweilens in der [X.] [X.] ein thermodynamischesGleichgewicht erreichen soll ([X.] ff.). [X.]enn dies bedingt - wie der ge-richtliche Sachverständige näher ausgeführt hat -, daß auch die Temperaturdes im [X.]ereich der [X.] [X.] eingesetzten [X.] über eine längere[X.]dauer näherungsweise konstant gehalten werden muß. Wie die [X.]chrift in [X.]. 4 Z. 2 ff. selbst zum Ausdruck bringt, ist eine etwa konstanteTemperatur des [X.] schließlich ein geeigneter Indikator, daß auchdie Temperatur der [X.] im wesentlichen konstant ist. [X.]ie [X.] der Merkmale [X.] a und [X.] bei Verfahren, die wie das in der [X.]nPatentanmeldung beschriebene ablaufen, wird im übrigen auch dadurch bestä-tigt, daß der Anmelder diese Merkmale in den Oberbegriff des Anspruchs 1aufgenommen, sie also selbst nicht als neu angesehen hat. Macht das vorbe-kannte Verfahren von Merkmal [X.] Gebrauch, kann schließlich auch festgestelltwerden, daß bei ihm die Temperatur der [X.] in der [X.] [X.] unab-hängig von wechselnden Masseeingangstemperaturen und/oder Massedurch-satzmengen konstant gehalten wird (Merkmal [X.]). [X.]as Streitpatent setzt - [X.] ausgeführt - zwar voraus, daß in der [X.] A eine temperatur- bzw.durchsatzmengenabhängige Regelung/Steuerung erfolgt; bestimmte, in einemMerkmal des Patentanspruchs 1 zum Ausdruck kommende Anweisungen hier-zu gibt es jedoch nicht. Merkmal [X.] beschreibt lediglich einen bestimmten Zu-stand, der in der [X.] [X.] vorhanden sein muß. [X.]a die [X.] [X.] für diese Zone eine Temperaturkonstanz fordert und keine An-gaben darüber enthält, daß hierbei auf wechselnde Masseeingangstemperatu-ren und/oder [X.]mengen Rücksicht zu nehmen sei, muß der- 17 -[X.]urchschnittsfachmann demnach annehmen, daß auch diese Lehre die [X.]efol-gung des Merkmals [X.] einschließt.[X.]ei dem Verfahren nach der [X.]n Patentanmeldung wird dage-gen die Merkmal E zugrundeliegende Anweisung nicht befolgt. Auf [X.] 2 ff.dieser Schrift ist ausdrücklich ausgeführt, daß in der ersten Stufe des [X.], der mit an sich bekannten Regelungseinrichtungen ausgestattet sei,die Schokoladenmasse auf eine Temperatur unter der [X.] über der kritischen Umwandlungstemperatur der instabilen Kristalle abge-kühlt werde. [X.]as bedeutet dem [X.]achmann, bereits in der [X.] A Tempe-raturverhältnisse zuzulassen, die stabile Kristalle entstehen lassen. Eine Kon-zentration des [X.] auf den (einen) [X.]ereich der Kühlzo-ne [X.] erfolgt bei dem Verfahren nach der [X.]n Patentanmeldung [X.] nicht. [X.]as wird von der Klägerin im Ergebnis auch gar nicht in [X.]. Auch sie entnimmt der [X.]n Patentanmeldung, daß in der er-sten [X.] bereits Kristallisation unter [X.]ildung stabilu-gelassen sei.2. [X.]ie vorstehenden Ausführungen gelten im Ergebnis auch für die inder [X.]chrift abgehandelte Patentschrift [X.]. [X.]ieses [X.] nach ein Verfahren, das demjenigen der [X.]n [X.]schrift identisch ist. Auch der [X.] der Patentschrift [X.][X.]136 570 geht nicht weiter als derjenige der [X.]n Patentanmeldung523 889, wie zwischen den Parteien unstreitig [X.] [X.]ie übrigen Unterlagen und [X.]enutzungshandlungen, welche die Klä-gerin als Entgegenhaltungen in das Verfahren eingeführt hat, stehen der [X.] 18 -des [X.] ferner als die beiden bereits genannten Schriften. Auch dieseEntgegenhaltungen können die Neuheit der Lehre nach Anspruch 1 des [X.]s deshalb nicht in [X.]rage stellen.[X.] Nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme bestehen schließlich auchkeine durchgreifenden Zweifel, daß diese Lehre auf erfinderischer Tätigkeitberuht.[X.]ie Verfahren nach der [X.]n Patentanmeldung 523 889 und derPatentschrift [X.], die - wie ausgeführt - den nächstkommenden Standder Technik repräsentieren, basieren - wie es in der [X.]chrift für dieletztgenannte Schrift auch dargelegt ist - auf einer nur im Hinblick auf die [X.] instabiler Kristalle nicht zu weitgehenden Kühlung der Masse in einerersten Zone und dem anschließenden Verweilen der Masse in der Zone, dieeiner [X.] vorausgeht. Während der Verweilzeit, während der bei [X.] die Masse gerührt wird, kann sich sowohl die be-reits zuvor initiierte [X.]ildung von stabilen Kristallen fortsetzen, als auch einthermodynamischer Gleichgewichtszustand einstellen. Wie auf S. 8 2. Abs. der[X.]n Patentanmeldung beschrieben, kann die Kristallkeimbildung so-gar durch den vorgeschalteten [X.]eicher und Mischbehälter betreffende [X.] ergänzt werden. [X.]iese Verfahrensart ist danach durch eine gleichsamschonende, über mehrere Zonen sich erstreckende und deshalb auch einenlängeren [X.]raum erfordernde Ausbildung stabiler Kristalle geprägt, wobei die[X.]ildung instabiler Kristalle nach Möglichkeit ausgeschlossen sein soll.Zum Auffinden der Lehre nach Anspruch 1 des [X.] mußte der[X.]achmann sich hiervon lösen und erkennen, daß auch eine weniger behutsa-- 19 -me, vergleichsweise forsche Vorgehensweise, bei der sich neben stabilen auchinstabile Kristalle entwickeln können, es erlaubt, eine Verarbeitungsmasse zuerhalten, welche die erwünschten stabilen Kristalle in ausreichender [X.] gleichbleibender Menge aufweist. Anschaulich hat der Sachverständigebei seiner Anhörung von einer fi[X.]ontanreaktionfl gesprochen, die in der [X.] [X.] erfolge, nachdem die Masse erst dort die erforderliche Kristallisation-stemperatur erhalten habe. [X.]ie sich dabei abspielenden Vorgänge seien durchregeltechnisches Eingreifen nicht zu beherrschen, weshalb das Streitpatent nurauf Konstanthaltung der [X.]temperatur in dem [X.]setze. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß dies nahegelegen haben könnte. [X.]ie[X.] Patentanmeldung 523 889 und die Patentschrift [X.] ge-ben in dieser Hinsicht nichts her. [X.]ie als Entgegenhaltung [X.] 3 eingeführte [X.]e-schreibung einer 103-TU ACS-Temperiereinheit beispielsweise läßt zudemerkennen, daß die Verfahrensart, die auf ein Verweilen in einem in der [X.]. [X.] 3so bezeichneten Halteabschnitt setzt, als zum Anmeldezeitpunkt verbreitet an-gesehen werden muß. [X.]ies spricht eher dagegen als dafür, daß ein [X.] im [X.]lick des [X.]urchschnittsfachmanns gelegen haben könnte (vgl.[X.].Urt. v. 12.05.1998 - [X.], [X.], 145, 148 - Stoßwellen-Lithotripter, m.w.N.). Welche Art von Entwicklungsmöglichkeiten vor dem [X.] tatsächlich gesehen wurden, belegt die als [X.]. [X.] 5 vorgelegte[X.]eschreibung einer Weiterentwicklung der Temperierung von [X.] [X.]AKER.Auch dort findet sich kein Hinweis, etwas Grundsätzliches daran zu ändern,daß die erste [X.] die [X.] stabiler ß-Kristalle zu [X.], die zweite Zone die exakte Kristallentwicklung sicherzustellen unddie dritte Zone der Schokolade die größtmögliche Temperatur zu geben habe;der Verbesserungsvorschlag beschränkt sich darin, den bekannten Zonen eine- 20 -weitere vorzuschalten, damit die Masse in die [X.] A mit einer konstantenTemperatur eintritt.Eine andere Sicht ist auch nicht wegen der [X.] ([X.]. [X.] 7) geboten. Sie lehrt u. a. Verfahren der Merkmale A bisC. Abweichend von den sonstigen Merkmalen des Anspruchs 1 des [X.] ist schon nicht vorgesehen, die Temperatur der [X.] der letzten[X.] [X.] konstant zu halten (Merkmal [X.]). [X.]ei Verwendung mehrerer [X.]n soll jede einen eigenen Kühlmittelkreislauf haben ([X.]. 8 Z. 21 ff.), der inAbhängigkeit der am Ausgang der [X.] konstant zu haltenden Massetem-peratur ([X.]. 5 Z. 57) geregelt werden soll ([X.]. 10 Z. 58 bis [X.]. 11 Z. 4). [X.]asverbietet eine Konstanthaltung der Kühlmitteltemperatur wie der Temperaturder [X.] in der [X.] [X.]. Schon das steht einer Übertragung dersonstigen Einzelheiten des Vorschlags nach der [X.] auf gattungsgemäß mit konstanten Kühlmitteltemperaturen bzw.[X.]temperaturen arbeitende Systeme entgegen. Außerdem ist demUmstand, daß [X.] wenn gewünscht [X.] mit verschiedenen Kühlmittelkreisläufen fürverschiedene [X.] in geschickter Weise auf den zeitlichen Temperatur-verlauf in der Masse Einfluß genommen werden kann ([X.]. 8 Z. 27 ff.), auchnicht andeutungsweise etwas darüber zu entnehmen, daß bei Vorhandenseineiner [X.] [X.] im Hinblick auf den dortigen Temperaturverlauf der Masseein regeltechnisches Eingreifen, wie es bisher allgemein gehandhabt wurde,unterbleiben könne.[X.]ie Überzeugung, daß der Lehre nach Anspruch 1 des [X.] ei-ne erfinderische Tätigkeit zugrunde liegt, findet [X.]estätigung in den Ausführun-gen des gerichtlichen Sachverständigen. Seine eingehende [X.] -zung mit dem entgegengehaltenen Stand der Technik belegt, daß der [X.] Weg bei kontinuierlichen Temperierverfahren darin bestand, in zweiKühlstufen näherungsweise zu einem thermodynamischen Gleichgewichtszu-stand zu gelangen, indem der Masse hierzu durch eine im Vergleich zur ersten[X.] lange Verweilzeit in der zweiten [X.] Gelegenheit gegeben wird.Auch der gerichtliche Sachverständige hat angesichts dessen in der dem [X.] zugrundeliegenden Änderung mehrerer bestimmter, die Verhältnisse in der[X.] [X.] prägender Randbedingungen, nämlich derjenigen für den Zustandder Masse am Eingang dieser Zone (praktisch keine Kristalle, aber weitgehen-de Vorbereitung für die anschließende Kristallisation), für die dortige Kühltem-peraturkonditionen (niedrige Temperatur) und die Verweilzeit (vergleichsweisekurze Verweilzeit), hinreichende Gründe für die Annahme gesehen, daß [X.] für einen [X.]achmann mit durchschnittlichen Kenntnissen und [X.]ähig-keiten nur bei erfinderischem [X.]emühen möglich war. Im Lichte der Gesamtent-wicklung auf dem Gebiet der kontinuierlichen Temperierverfahren kann dieLehre des [X.] danach [X.] wie es der gerichtliche Sachverständige ge-sehen hat - als erster nicht naheliegender Schritt der praktischen Umsetzungeines neuen [X.]enkansatzes bewertet werden.V. [X.]ie [X.] 2 bis 7 haben an dieser Leistung teil und deshalbmit Patentanspruch 1 [X.]estand.VI. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, § 110 Abs. 3PatG in der [X.]assung der [X.]ekanntmachung vom 16. [X.]ezember 1980.[X.]Jestaedt Melullis- 22 - [X.]