Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.08.2019, Az. II ZR 121/16

Die Beklagte zu 1 ist eine auf dem Gebiet des Gesundheitswesens tätige GmbH, deren Gesellschafter der [X.]            ist. Die Beklagte zu 2, eine GmbH, ist deren Tochtergesellschaft, die [X.] zu 5 und 7, ebenfalls GmbH, sind Töchter der [X.] zu 2.

1993 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der [X.] zu 2 bestellt. 2004 wurde der Kläger auch zum Geschäftsführer der [X.] zu 5 und 7 bestellt. Die [X.] zwischen den [X.] zu 5 und 7 und dem Kläger sollten jeweils mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der [X.] zu 2 enden.

Mit Gesellschaftsvertrag vom 7. November 2006 wurde die Beklagte zu 1 gegründet, die die Geschäftsanteile der [X.] zu 2 übernahm. Die Beklagte zu 1 hatte nach gesellschaftsvertraglicher Bestimmung einen Aufsichtsrat, dem die Bestellung und Abberufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern oblag. Die Gesellschafterversammlung der [X.] zu 1 bestellte den Kläger zum Geschäftsführer, was der Aufsichtsrat nachfolgend bestätigte. Das Anstellungsverhältnis regelten die Parteien mit Vertrag vom 14. Februar 2007 in der Weise, dass der Kläger die Geschäftsführung in Nebentätigkeit in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] zu 2 ausüben sollte. Dementsprechend sollte die Anstellung des [X.] mit seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der [X.] zu 2 enden.

Mit [X.], den auf Seiten der [X.] zu 1 der Landrat [X.], der zu diesem Zeitpunkt auch Vorsitzender des Aufsichtsrats war, "für den Gesellschafter" schloss, wurde die Anstellung des [X.] neu geregelt.

Nun sollte der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der [X.] zu 1 auch die Geschäftsführung bei der [X.] zu 2 ausüben, die mit der von der [X.] zu 1 versprochenen Vergütung entgolten sein sollte. Der Dienstvertrag sollte mit einer Frist von zwölf Monaten erstmalig zum 31. Dezember 2014 kündbar sein.

Unter Bezugnahme auf diesen Vertrag vereinbarten der Kläger und die von diesem vertretene Beklagte zu 2, dass der Anstellungsvertrag zwischen der [X.] zu 2 und dem Kläger mit dessen Ausscheiden als Geschäftsführer der [X.] zu 1 enden sollte.

2010 kam es mit dem neu gewählten Landrat R.    zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 wirksam ist. Zudem forderte [X.]den Kläger mehrfach vergeblich auf, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die Beklagte zu 1 berücksichtigt. Dies nahm die Beklagte zu 1 zum Anlass, in ihrer außerordentlichen Gesellschafterversammlung - deren Zuständigkeit zwischenzeitlich durch Satzungsänderung begründet worden war - vom 17. Januar 2012 die Abberufung und fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des [X.] zu beschließen. In gleicher Weise wurde bei den Tochtergesellschaften der [X.] zu 1 verfahren, darunter neben den [X.] zu 2, 5 und 7 die frühere Beklagte zu 3 O.                                  GmbH (im Folgenden: [X.]), die während des ersten Rechtszugs unter Auflösung ohne Abwicklung auf die Beklagte zu 1 verschmolzen wurde. Eine weitere fristlose Kündigung sprach die Beklagte zu 1 auf Grundlage eines Beschlusses ihrer Gesellschafterversammlung am 6. März 2012 aus, nachdem ein gegen den Kläger wegen Untreue zum Nachteil der [X.] zu 5 geführtes Strafverfahren gegen Geldauflage nach § 153a StPO eingestellt worden war.

Die Wirksamkeit dieser Kündigungen und die Fortdauer der [X.] sind, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, Gegenstand negativer und positiver Feststellungsbegehren des [X.]. Zudem hat der Kläger im zweiten Rechtszug klageerweiternd Vergütungsfortzahlungsansprüche rechtshängig gemacht, über die er nicht mündlich verhandelt hat. Gegenstand der im zweiten Rechtszug noch rechtshängig gewesenen Widerklagen der [X.] zu 1, 5 und 7 sind ein Anspruch der [X.] zu 1 auf Erstattung von Rechtsberatungsvergütung in Höhe von 12.489,05 € und Ansprüche auf Rückzahlung von ungerechtfertigter Vergütung für die zweite Hälfte des Januars 2012, die die Beklagte zu 1 mit 1.520,94 € und 653,37 € (für die [X.]), die Beklagte zu 5 mit 653,37 € und die Beklagte zu 7 mit 375,92 € beziffert haben.

Das [X.] hat die Feststellungsklage abgewiesen und den Widerklagen im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat der Feststellungsklage im Wesentlichen stattgegeben und festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des [X.] mit der [X.] zu 1 weder durch die Kündigungen vom 17. Januar 2012 noch vom 6. März 2012 beendet worden ist und auch über den 6. März 2012 hinaus bis zum 31. Dezember 2014, mit der [X.] zu 2 bis zum 31. Juli 2012 und mit der [X.] und den [X.] zu 5 und 7 bis zum 31. März 2012 fortbestanden hat; die Widerklagen hat es abgewiesen. Die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage hat das Berufungsgericht durch Versäumnisurteil abgewiesen; das Einspruchsverfahren ist ausgesetzt. Der erkennende Senat hat die Revision zugelassen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklagen, soweit der Kläger im ersten Rechtszug dazu verurteilt worden ist, an die Beklagte zu 1 1.520,94 € und 653,37 € nebst Zinsen, an die Beklagte zu 5 653,37 € nebst Zinsen und an die Beklagte zu 7 375,92 € nebst Zinsen zu zahlen, abgewiesen hat; in diesem Umfang verfolgen die [X.] ihre Berufungsanträge im dritten Rechtszug weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden. Zwar sei die [X.] zu 1 bei Abschluss des Vertrags nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten worden. Auf diesen Vertretungsmangel könne sie sich aber nach [X.] und Glauben nicht berufen, weil der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 seit vielen Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Selbst wenn sich die [X.] zu 1 aber auf die Unwirksamkeit des [X.] aus Januar 2010 berufen könnte, hätte die Anstellung des [X.] im [X.] eine wirksame vertragliche Grundlage, da jener Vertrag diesen habe lediglich abändern sollen.

Der Anstellungsvertrag sei auch nicht durch die fristlosen Kündigungen beendet worden. Die dem Kläger zur Rechtfertigung der Kündigung vom 17. Januar 2012 vorgeworfenen Verfehlungen stellten überwiegend schon keine Pflichtverletzungen, im Übrigen zumindest keine von hinreichendem Gewicht, dar und begründeten jedenfalls nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des [X.]s bis zum 31. Dezember 2014. Soweit der Kläger durch Landrat [X.]       mehrfach vergeblich aufgefordert worden sei, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die [X.] zu 1 berücksichtige, werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten geltend gemacht, die eine außerordentliche Kündigung nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne, woran es hier fehle. Auch die auf das Strafverfahren wegen Untreue gestützte Kündigung vom 6. März 2012 sei nicht berechtigt. Dabei habe es sich nicht um eine begründete Verdachtskündigung gehandelt, weil die [X.] zu 1 sich weder aufgrund der Anklageerhebung noch der Eröffnung des Hauptverfahrens zur Kündigung veranlasst gesehen habe. Der nachfolgenden Einstellung gegen Geldauflage könne unter Beachtung der Unschuldsvermutung kein Werturteil entnommen werden, das einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des [X.]s darstelle. Auch die [X.] des [X.] mit der [X.] und den übrigen [X.] seien dementsprechend nicht durch fristlose Kündigung, sondern in geltungserhaltender Reduktion der darin enthaltenen [X.] innerhalb der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden.

Die Widerklagen seien unbegründet, weil die Vergütungsleistungen an den Kläger ihren Rechtsgrund in den im Januar 2012 fortbestehenden [X.]n hätten.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann der Fortbestand der [X.] über den 17. Januar 2012 hinaus nicht bejaht werden.

1. Allerdings ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht teilweise durch streitiges Urteil entschieden hat, während es die im zweiten Rechtszug klageerweiternd erhobene Klage auf Vergütungsfortzahlung durch Versäumnisurteil abgewiesen hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht damit kein nach § 301 Abs. 1 ZPO unzulässiges Teilurteil erlassen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstands zwar nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (etwa [X.], Urteil vom 1. März 2016 - [X.], [X.]Z 209, 157 Rn. 30 mwN). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen wird hier aber durch die [X.] ausgeschlossen. Denn mit ihnen hat das Berufungsgericht die für die Vergütungsansprüche maßgebliche Vorfrage der Laufzeit der [X.] entschieden. Durch die klageerweiternde Leistungsklage des [X.] ist seine selbständige Feststellungsklage nachträglich zu einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2 ZPO) geworden (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 1989 - [X.], NJW-RR 1990, 318, 320; Urteil vom 4. Mai 1994 - [X.], [X.], 1189, 1190). Durch die Feststellung von Vorfragen, die die materiell-rechtliche Verzahnung der verschiedenen Ansprüche oder Anspruchsteile bewirken, kann die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil ausgeräumt werden ([X.], Urteil vom 26. April 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 849 Rn. 13; Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 1744 Rn. 20).

2. Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil es auf der rechtsfehlerhaften Annahme beruht, der zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 habe bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden.

a) Der Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 konnte durch die [X.] zu 1 für die Zukunft jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden. Das ist durch die Kündigung vom 17. Januar 2012 geschehen.

aa) Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 geschlossene Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 nicht wirksam geschlossen worden ist.

(1) Die [X.] zu 1 war bei Abschluss des [X.] nicht durch den Aufsichtsrat und deshalb nicht wirksam vertreten, weil diesem nach der Satzung der Abschluss von [X.]n oblag. Eine satzungsmäßige Übertragung der grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zustehenden Kompetenz zum Abschluss von Dienstverträgen mit Geschäftsführern auf den Aufsichtsrat ist rechtlich unbedenklich (vgl. [X.], Urteil vom 21. Juni 1999 - [X.], [X.], 1699, 1670 mwN).

Unerheblich ist, dass Landrat [X.]Vorsitzender des Aufsichtsrats war.[X.]war vom Aufsichtsrat der [X.] zu 1 nicht bevollmächtigt, den Anstellungsvertrag mit dem Kläger abzuschließen. Der Aufsichtsrat der GmbH kann von seinem Vorsitzenden - wie der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft ([X.], Urteil vom 6. April 1964 - [X.], [X.]Z 41, 282, 285) oder Genossenschaft ([X.], Urteil vom 17. März 2008 - [X.], [X.], 1114 Rn. 11) - in seinem Aufgabenkreis nicht bei der Willensbildung vertreten werden. Der Aufsichtsratsvorsitzende kann aufgrund einer besonderen Bevollmächtigung einen [X.] vollziehen und dabei den Aufsichtsrat vertreten, aber nicht vor einem Beschluss des Aufsichtsrats, dem nach der Satzung die Bestellung und A[X.]erufung sowie Anstellung und Kündigung von Geschäftsführern obliegt, Verträge mit dem Geschäftsführer abschließen. Die Vertretung gegenüber dem Geschäftsführer ist dem Aufsichtsrat als Gremium zugewiesen, das seinen Willen dadurch bildet, dass es einen Beschluss fasst. Diese Willensbildung fehlt, wenn stattdessen ein Mitglied allein tätig wird ([X.], Urteil vom 6. April 1964 - [X.], [X.]Z 41, 282, 285; Urteil vom 17. März 2008 - [X.], [X.], 1114 Rn. 11 mwN).

(2) Der Anstellungsvertrag ist entgegen der im Verhandlungstermin geäußerten Ansicht des [X.] auch nicht deshalb wirksam zustande gekommen, weil [X.]ihn "für den Gesellschafter" geschlossen hat. Der Vertrag ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt einer durch Gesellschafterbeschluss legitimierten sog. punktuellen Satzungsdurchbrechung wirksam zustande gekommen.

Eine einen Einzelfall regelnde Satzungsdurchbrechung ist nach der Rechtsprechung des [X.] im Grundsatz auch ohne Einhaltung der formellen Voraussetzungen einer Satzungsänderung möglich, wenn sie sich auf eine punktuelle Regelung beschränkt, bei der sich die Wirkung des Beschlusses in der betreffenden Maßnahme erschöpft ([X.], Urteil vom 7. Juni 1993 - [X.], [X.]Z 123, 15, 19). Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob sich der Abschluss eines befristeten [X.] durch ein unzuständiges Organ auf eine in diesem Sinne punktuelle Regelung beschränkt (vgl. dazu Fleck, [X.] 1988, 104, 131; Priester, [X.] 151 (1987), 40, 52; [X.], [X.] 180 (2016), 422, 446 f., 457). Einen auch nur formlosen Vollversammlungsbeschluss gemäß § 48 Abs. 3, § 51 Abs. 3 GmbHG, wie hier allein in Betracht zu ziehen ist (vgl. [X.], [X.] 2002, 969, 970), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Auch der Kläger hat sich nicht auf einen solchen Beschluss berufen. Er ergibt sich nicht schon aus dem Umstand, dass [X.]"für den Gesellschafter" gehandelt haben will. Eine derartige Beschlussfassung setzt mindestens voraus, dass der Wille des Gesellschafters deutlich genug zum Ausdruck kommt, in einer Gesellschaftsangelegenheit als oberstes Gesellschaftsorgan verbindlich zu entscheiden, und zwar mit Bindungswirkung für die Gesellschaft selbst und nicht etwa für den Gesellschafter (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 1981 - [X.], [X.] 1981, 1205, 1206).

Darüber hinaus hat der Kläger nicht dargelegt, dass [X.]den [X.], selbst wenn er dies gewollt hätte, bei der Fassung eines satzungsdurchbrechenden [X.] alleine vertreten konnte. Eine solche Vertretungsbefugnis [X.] folgte nicht schon aus seinem Amt als Landrat. Die bei Gründung der [X.] zu 1 geltende LKrO [X.] sah in § 29 Abs. 2 Nr. 6 (GVBl. I 1993, [X.]) vor, dass dem Kreistag die Bestellung der Vertreter des [X.] in wirtschaftlichen Unternehmen vorbehalten war. Die Satzung der [X.] zu 1 in der bei Abschluss des [X.] gültigen Fassung setzte in § 8 Nr. 3 die Berufung mehrerer Vertreter des Gesellschafters in die Gesellschafterversammlung durch den Kreistag voraus. Nach § 131 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 der [X.]KVerf vom 18. Dezember 2007 (GVBl. I, [X.]) vertritt zwar der Landrat den [X.] in der Gesellschafterversammlung. Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 3 bis 5 [X.]KVerf kann der Kreistag aber weitere Vertreter bestimmen. Aus der in der Satzung vorgesehenen Berufung mehrerer Vertreter in die Gesellschafterversammlung ergab sich somit auch unter der Geltung der [X.]KVerf das Erfordernis der Gesamtvertretung (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 1988 - [X.], [X.] 1989, 634, 635).

[X.]) Unter sinngemäßer Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis ist zwar der [X.] der Tätigkeit des [X.] so zu behandeln, als wäre er wirksam zustande gekommen. Hat der Geschäftsführer seine Tätigkeit auf der Grundlage eines unwirksamen Anstellungsvertrages aufgenommen und geschah dies mit Wissen des für den Vertragsabschluss zuständigen [X.] oder auch nur eines [X.], ist diese Vereinbarung für die Dauer der Geschäftsführertätigkeit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten wirksam ([X.], Urteil vom 6. April 1964 - [X.], [X.]Z 41, 282, 287; Urteil vom 16. Januar 1995 - [X.], [X.] 1995, 377). Die Kenntnis [X.]als Vorsitzendem des Aufsichtsrats von der Einstellung des [X.] reichte danach aus, um rechtserhebliches Wissen der [X.] zu 1 zu begründen.

Das Anstellungsverhältnis konnte aber für die Zukunft grundsätzlich jederzeit auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes aufgelöst werden (vgl. [X.], Urteil vom 6. April 1964 - [X.], [X.]Z 41, 282, 287 f.; Urteil vom 19. Dezember 1988 - [X.], [X.] 1989, 294, 295 f.; Urteil vom 3. Juli 2000 - [X.], [X.] 2000, 1442, 1443).

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts rechtfertigen die getroffenen Feststellungen nicht, die [X.] zu 1 nach [X.] und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten. Hierfür genügt nicht, dass der Kläger auf Grundlage des Dienstvertrags vom 14. Februar 2007 für die [X.] zu 1 seit mehreren Jahren unbefristet als Geschäftsführer tätig war.

Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die sinngemäße Heranziehung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis Ergebnis eines Interessenausgleichs zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. April 1964 - [X.], [X.]Z 41, 282, 289 f.; Urteil vom 16. Januar 1995 - [X.], [X.] 1995, 377 f.).

Der [X.] hat zwar einen unwirksamen Anstellungsvertrag auch für die Zukunft als wirksam angesehen, wenn beide Parteien ihn jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet und durchgeführt haben und die Gesellschaft ihren Vertragspartner durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Vertrags bestärkt hat ([X.], Urteil vom 8. März 1973 - [X.], [X.], 506, 507). Hier haben die Vertragsparteien den unwirksamen Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 aber schon nicht jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehung betrachtet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kam es vielmehr bereits im Verlauf des Jahres 2010 zu einem Streit zwischen dem Landrat [X.]       und dem Kläger darüber, ob der im Januar 2010 geschlossene Vertrag wirksam ist. Auch hat die [X.] zu 1 den Kläger nicht durch weitere Handlungen in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des [X.] bestärkt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die Befristung des [X.] bis zum 31. Dezember 2014 nicht als weitere vertrauensbildende Handlung angesehen werden, weil die Befristung bereits in dem in Rede stehenden Vertrag enthalten war. Sonstige Handlungen der [X.] zu 1, die den Kläger in seinem Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des [X.] aus Januar 2010 hätten bestärken können, sind nicht festgestellt. Insoweit kann insbesondere nicht der vorhergehende Anstellungsvertrag aus dem Jahre 2007 herangezogen werden, der als unbefristeter Vertrag zudem kein Vertrauen auf einen Fortbestand des [X.]s bis zum 31. Dezember 2014 begründen konnte.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die [X.] zu 1 auch nicht deswegen gehindert, sich auf die Unwirksamkeit des [X.] vom 7. Januar 2010 zu berufen, weil mit [X.]ein Mitglied des Aufsichtsrats und Vertreter des Gesellschafters den Vertragsschluss zu verantworten hatte. Diese Argumentation verkennt, dass das Handeln eines unzuständigen Organs oder [X.] gerade die Fehlerhaftigkeit des [X.]s begründet. Diesem Umstand wird grundsätzlich bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen, dass das Wissen schon eines Mitglieds des in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft als eigenes zugerechnet wird (oben [X.]). Weitergehende Zurechnungsfolgen im Sinne einer Selbstbindung auch für die Zukunft kommen nur in Betracht, wenn das Scheitern des [X.] an dem förmlichen Mangel für den [X.] zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 1988 - [X.], [X.] 1989, 294, 296). Feststellungen, die die Wertung rechtfertigen könnten, die sofortige Beendigung des [X.]s sei für den Kläger schlechthin untragbar, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

b) Unerheblich ist, ob mit der Beendigung des [X.] vom 7. Januar 2010 der [X.] "Wirksamkeit entfalten" würde, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Denn dieser Vertrag endete aufgrund der darin zulässigerweise vereinbarten [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 29. Mai 1989 - [X.], [X.] 1989, 1190, 1192; Urteil vom 9. Juli 1990 - [X.], [X.]Z 112, 103, 115) mit der A[X.]erufung des [X.] als Geschäftsführer der [X.] zu 2 am 17. Januar 2012 und rechtfertigt daher nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das Anstellungsverhältnis zwischen dem Kläger und der [X.] zu 1 bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat.

3. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] mit der [X.] und den [X.] zu 2, 5 und 7 seien aufgrund der darin enthaltenen [X.] erst nach Ablauf der gesetzlichen Fristen für die ordentliche Kündigung beendet worden, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] aufgrund der darin vereinbarten [X.] nicht schon mit der A[X.]erufung des [X.] als Geschäftsführer der [X.] zu 1 und 2 am 17. Januar 2012, sondern erst mit Ablauf der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB endeten. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des [X.] nicht beeinträchtigt, kann nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das [X.] gekoppelt wird ([X.], Urteil vom 29. Mai 1989 - [X.], [X.] 1989, 1190, 1192).

b) Nicht frei von [X.] ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung der [X.] (§ 626 BGB) im Hinblick darauf verneint hat, dass [X.]       den Kläger mehrfach vergeblich aufforderte, eine Geschäftsverteilung zu erarbeiten, die die beabsichtige Bestellung eines weiteren Geschäftsführers für die [X.] zu 1 berücksichtigt.

aa) Es ist in erster Linie eine tatrichterliche Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung zu werten ist. Aufgabe des [X.] ist es, die vom Berufungsgericht vorgenommene Wertung darauf zu überprüfen, ob der Rechtsbegriff des wichtigen Grundes richtig erkannt und die Grenzen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens bei der Würdigung des von ihm festgestellten Sachverhalts eingehalten worden sind; ein Ermessensfehler liegt insbesondere dann vor, wenn wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt worden sind ([X.], Urteil vom 28. April 1960 - [X.], [X.] § 626 Nr. 10; Urteil vom 21. April 1975 - [X.], [X.], 761; Urteil vom 9. März 1992 - [X.], [X.] 1992, 539 f.; Urteil vom 28. Oktober 2002 - [X.], [X.] 2002, 2254, 2255; Urteil vom 9. April 2013 - [X.], [X.] 2013, 971 Rn. 24).

[X.]) Die Würdigung des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts ist ermessensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat einen Kündigungsgrund lediglich mit dem formalen Argument verneint, dem Kläger werde die Verletzung organschaftlicher Pflichten zur Last gelegt, die eine außerordentliche Kündigung des [X.] nur bei besonderer Schwere der Pflichtverletzung rechtfertigen könne. In der Weigerung eines Geschäftsführers, Gesellschafterweisungen nachzukommen, liegt jedoch zugleich eine Verletzung dienstvertraglicher Pflichten, die die fristlose Kündigung des [X.] rechtfertigen kann (vgl. etwa [X.], [X.] 1984, 1476, 1477 f.; [X.], [X.] 2000, 154, 155; [X.], [X.] 2017, 1808, 1809; [X.] in Henssler/ Strohn, [X.], 4. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 154). Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht unter Würdigung des konkreten, dem Kläger von der [X.] zu 1 vorgeworfenen Fehlverhaltens begründen müssen, weshalb diesem nicht das für eine fristlose Kündigung nötige Gewicht zukommt.

III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), soweit der Kläger beantragt hat, festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis mit der [X.] zu 1 bis zum 31. Dezember 2014 fortbestanden hat. Die Klage ist insoweit unbegründet, weil der fehlerhafte Anstellungsvertrag vom 7. Januar 2010 durch die Kündigungserklärung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft beendet worden ist. Es sind keine weiteren Feststellungen zu erwarten, die es rechtfertigen könnten, die [X.] zu 1 nach [X.] und Glauben ausnahmsweise auch für die Zukunft an dem Anstellungsvertrag festzuhalten.

Weiter ist die Widerklage der [X.] zu 1, mit der sie die Zahlung von 1.520,94 € nebst Zinsen verlangt hat, zur Endentscheidung reif. Die Widerklage ist begründet. Die [X.] zu 1 hat Anspruch auf Wertersatz in dieser Höhe, nachdem das Anstellungsverhältnis mit dem Kläger als rechtlicher Grund für die Zahlung der [X.] aufgrund der Kündigung vom 17. Januar 2012 mit Wirkung für die Zukunft weggefallen ist (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB). Nach den getroffenen Feststellungen entfällt eine Teilvergütung von 1.520,94 € auf die [X.] ab dem 17. Januar 2012. Ein Wiederaufleben des [X.]s vom 14. Februar 2007, wie vom Berufungsgericht angenommen, kann auch insoweit dahinstehen, weil nach diesem Vertrag ein Vergütungsanspruch des [X.] nicht bestand.

2. Im Übrigen ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner formalen Betrachtung, wonach der Kläger lediglich organschaftliche Pflichten verletzt habe, keine Feststellungen zum Hintergrund, zu Form und Inhalt von dessen Weigerung, eine einen weiteren Geschäftsführer berücksichtigende Geschäftsverteilung zu erarbeiten, getroffen. Da die konkreten Umstände der Verweigerung des [X.] nicht festgestellt sind, kann der Senat die Pflichtverletzung nicht gewichten und die nach § 626 Abs. 1 BGB erforderliche Abwägung nicht nachholen. In die Abwägung, ob es dem Dienstherrn nicht zugemutet werden kann, den [X.] weiter zu beschäftigen, sind alle für die Vertragsparteien maßgebenden Umstände einzubeziehen (st. Rspr., [X.], Urteil vom 9. April 2013 - [X.], [X.] 2013 Rn. 24 mwN).