Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2009, Az. KVR 57/08

[X.]BES[X.]HLUSS K[X.]R 57/08 vom 23. Juni 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 23. Juni 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 17. September 2008 wird als unzulässig verworfen. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem oben bezeichneten [X.]uss wird zurückgewiesen. Das [X.] trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren einschließlich der zur zweckentsprechenden Erledigung des [X.] notwendigen Kosten der Beteiligten. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde und der Nichtzulas-sungsbeschwerde wird auf jeweils 15 Millionen • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Die Beteiligten zu 2 bis 5 sind [X.]ersicherungsunternehmen, die mitein-ander im Wettbewerb stehen. Sie haben sich in der Beteiligten zu 1 (nachfol-gend: [X.]ersicherergemeinschaft) zu dem Zweck zusammengeschlossen, die [X.]ermögensschadenhaftpflichtversicherung ([X.]) für [X.], Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, vereidigte Buchprüfer und Buchprü-fungsgesellschaften sowie die steuerberatenden Berufe in Form einer Mitversi-cherung gemeinschaftlich zu betreiben. Die [X.]ersicherergemeinschaft besteht seit über 50 Jahren. 1 Mit [X.]erfügung vom 10. August 2007 hat das [X.] [X.], dass die Zusammenarbeit der Beteiligten zu 2 bis 5 in der [X.]ersicherer-gemeinschaft bei der [X.]ersicherung von [X.]ermögensschadenhaftpflichtrisiken für im Inland tätige Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer gegen Art. 81 [X.] und § 1 GWB verstößt. Das [X.] hat den Beteiligten zu 2 bis 5 [X.], diese Tätigkeit im Rahmen der [X.]. [X.]on der [X.]erfügung ausgenommen war die [X.]ersicherung der großen internationalen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften [X.], [X.], [X.] und [X.] ([X.]). Das [X.] hat der [X.] aufgegeben, die von der Untersagung erfassten [X.]erträge zum 31. Dezember 2008, spätestens zum nächstmöglichen Termin, zu kündigen und nicht zu erneuern. 2 Gegen diese [X.]erfügung haben die Beteiligten Beschwerde eingelegt und zudem beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerden anzuordnen. 3 - 4 - Diesem Antrag hat das Beschwerdegericht mit [X.]uss vom 27. September 2007 stattgegeben. Auf die Beschwerde der Beteiligten hat das Beschwerdegericht die [X.] [X.]s aufgehoben, weil die Zusammenarbeit der [X.] zu 2 bis 5 in der [X.]ersicherergemeinschaft nach der [X.]erordnung ([X.]) Nr. 358/2003 der [X.] vom 27. Februar 2003 ([X.]. [X.]/8) über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 [X.] auf Gruppen von [X.]ereinbarungen, Be-schlüssen und aufeinander abgestimmten [X.]erhaltensweisen im [X.]ersicherungs-sektor (nachfolgend: [X.]) von dem [X.]erbot des Art. 81 Abs. 1 [X.] freige-stellt sei. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen. 4 Dagegen wendet sich das [X.] mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde und der Nichtzulassungsbeschwerde, denen die Beteiligten entgegentreten. 5 I[X.] [X.] [X.]s ist unzulässig, weil die geltend gemachte [X.]erletzung rechtlichen Gehörs nicht schlüssig dargelegt [X.] ist (vgl. [X.], [X.]. v. 23.11.2004 - K[X.]Z 7/03, [X.]-Rep 2004, 1006). 6 1. Das [X.] rügt, vor der mündlichen [X.]erhandlung sei kein richterlicher Hinweis erfolgt, dass das Beschwerdegericht nicht der Marktab-grenzung des [X.]s folgen werde. Für einen solchen Hinweis [X.] jedoch schon nach dem vom [X.] vorgetragenen Sachver-halt kein Anlass. 7 a) In seiner Eilentscheidung vom 27. September 2007 hat es das Be-schwerdegericht als "derzeit völlig ungewiss" bezeichnet, ob die vom [X.] - genommene Marktabgrenzung Bestand haben werde. Es hat dazu auf die [X.] fehlende exakte Abgrenzung sachlich relevanter Märkte im [X.]ersicherungs-bereich sowie die in der Literatur vertretene Auffassung verwiesen, es bestehe ein einheitlicher Haftpflichtversicherungsmarkt für alle sog. [X.] ([X.], Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer). Bei entsprechend weiterer Marktabgrenzung spreche viel dafür, dass die [X.]ersicherergemeinschaft die Marktanteilsschwelle des Art. 7 Abs. 2 [X.] erfülle und damit freigestellt sei. In der vorliegend angefochtenen Entscheidung hat das Beschwerdege-richt festgestellt, dass in den sachlich relevanten Markt zumindest auch die [X.]en für die übrigen [X.] einzubeziehen seien. Es hat dahinstehen lassen, ob der relevante Markt für [X.]en der [X.] räumlich auf [X.] zu beschränken oder weiter abzugrenzen sei. 9 b) Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hat das [X.] kei-ne schlüssige Rüge der [X.]erletzung rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die vom Beschwerdegericht angenommene Marktabgrenzung erhoben. 10 Schon nach der Eilentscheidung des [X.] vom 27. Sep-tember 2007 musste das [X.] damit rechnen, dass das Beschwer-degericht seiner engen Marktabgrenzung nicht folgen werde. Dafür ist unerheb-lich, ob die Eilentscheidung insbesondere damit begründet wurde, dass die [X.]ersicherungsgemeinschaft im Falle eines Obsiegens in der Hauptsache [X.] [X.]hance gehabt hätte, ihre aufgrund der vom Amt angeordneten [X.]ertrags-kündigung verlorenen Kunden kurzfristig zurückzugewinnen. Entscheidend ist, dass das Beschwerdegericht deutliche Zweifel an der Marktabgrenzung des Amtes geäußert hatte und diesen Zweifeln für den Ausgang des [X.]erfahrens in 11 - 6 - der Hauptsache entscheidende Bedeutung zukam. Wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, wurde die Frage der richtigen Marktabgrenzung von den [X.]erfahrensbeteiligten im Laufe des [X.]erwaltungs- und Beschwerdeverfahrens umfangreich und kontrovers behandelt. Das [X.] hätte deshalb seinen [X.]ortrag zumindest hilfsweise auch auf eine mindestens die [X.] umfassende Marktabgrenzung ausrichten können. 2. Das [X.] will eine [X.]erletzung rechtlichen Gehörs weiter damit begründen, dass das Beschwerdegericht die geschätzten Zahlen der [X.] zur [X.] trotz ausdrücklichen Bestreitens des [X.] in der mündlichen [X.]erhandlung ungeprüft seiner Entscheidung zugrunde gelegt und dem Amt keine Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gege-ben habe. Hierin läge indes allenfalls eine fehlerhafte Ermittlung des [X.] durch das Beschwerdegericht, nicht jedoch eine [X.]erletzung des rechtli-chen Gehörs des [X.]s. 12 a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Die Beteiligten hätten in ihrer Beschwerdebegründung vorgetragen, dass der Marktanteil der [X.] selbst bei einem auf [X.] beschränkten Markt der [X.]en für [X.] unterhalb der Schwelle von 20% liege. Sie [X.] die für den Marktanteil maßgeblichen Bruttobeitragseinnahmen (vgl. Art. 7 Abs. 3 lit. a [X.]) unter Berücksichtigung ihrer Marktkenntnisse geschätzt. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Schätzung und der hierauf fußenden [X.] zu zweifeln, so dass mangels Be-weisbedürftigkeit eine weitere Aufklärung des Sachverhalts nach § 70 Abs. 1 GWB nicht in Betracht komme. Insbesondere habe das [X.] keine substantiierten Zweifel an der Richtigkeit dieser Schätzung aufgezeigt und sei diesem [X.]ortrag auch in seiner Beschwerdeerwiderung vom 14. April 2008 nicht 13 - 7 - entgegengetreten. In der mündlichen [X.]erhandlung habe das Amt die Höhe der geschätzten Bruttobeitragseinnahmen zwar pauschal bestritten, jedoch nicht dargetan, warum die Beträge unrichtig seien und der Marktanteil der [X.] bei zutreffender Berechnung die Schwelle von 20% überschrei-te. Den vom [X.] beantragten [X.], um zu den von den Beteiligten behaupteten Marktanteilen auf dem [X.]s-markt für die [X.] vortragen zu können, hat das Beschwerdegericht mit der Begründung abgelehnt, zu der [X.] der Beteiligten hätte während des gesamten Beschwerdeverfahrens ausreichend vorgetragen wer-den können; die Rechtsauffassung des [X.] zur Marktabgren-zung sei für das [X.] auch nicht überraschend. 14 b) Das [X.] kann nicht geltend machen, keine Gelegenheit zur Auseinandersetzung mit den von den Beteiligten vorgetragenen Marktantei-len erhalten zu haben. Die Beschwerdebegründung mit den von den Beteiligten geschätzten Zahlen zur [X.] wurde dem [X.] am 16. Januar 2008 zugestellt. Es hatte daher bis zur mündlichen [X.]erhandlung am 3. September 2008 über siebeneinhalb Monate Gelegenheit, zu diesem auf der Grundlage der ihm bekannten voraussichtlichen Rechtsauffassung des [X.] entscheidenden Punkt Stellung zu nehmen. 15 c) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Aufklärungspflicht gehalten war, das [X.] mit Nachermittlungen zu beauftragen, um auf der Grundlage seiner abweichenden Auffassung die zur Marktabgrenzung maßgeblichen Marktanteile zu ermitteln, und ob das Bundes-kartellamt entsprechende berechtigte Erwartungen hegen durfte. Die [X.]erletzung 16 - 8 - des Untersuchungsgrundsatzes als solche kann grundsätzlich keinen [X.]erstoß gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs begründen. Sie kann [X.] nicht Grundlage für eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde sein (vgl. zu den mit § 70 Abs. 1, § 74 Abs. 4 Nr. 4 GWB übereinstimmenden § 87 Abs. 1, § 100 Abs. 3 Nr. 3 [X.] [X.] in [X.], Patentgesetz, 10. Aufl., § 87 Rdn. 2). Der [X.]erfassungsgrundsatz des rechtlichen Gehörs gibt den Parteien auch in [X.]erfahren, für die der Untersuchungsgrundsatz gilt, keinen Anspruch darauf, dass sich das Gericht Tatsachen erst beschafft ([X.], Urt. v. 11.6.2002 - [X.], [X.], 957, 958 = [X.], 1184 [X.]; für das Strafverfahren vgl. [X.] 63, 45, 60). II[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]s ist ebenfalls nicht begründet. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheit-lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 74 Abs. 2 GWB). Die im Streitfall entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind geklärt. 17 1. Entgegen der Beschwerde des [X.]s stellt sich nicht die Grundsatzfrage, ob das Amt im Rahmen seiner Erstermittlungspflicht vorsorg-lich Ermittlungen auch für den Fall anzustellen hat, dass das Beschwerdege-richt der in der Amtsverfügung zugrunde gelegten Rechtsauffassung nicht folgt. Eine umfassende Erstermittlungspflicht des [X.]s im Hinblick auf abweichende Rechtsauffassungen besteht nicht. Das Beschwerdegericht hat eine solche auch nicht angenommen. 18 2. Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob das Beschwerdegericht einen Sachverhalt, der vom Beschwerdeführer nicht nachprüfbar vorgetragen und vom [X.] in der mündlichen [X.]erhandlung ausdrücklich bestritten 19 - 9 - wurde, für seine Entscheidung als erwiesen unterstellen kann, auch wenn das Amt seine Erstermittlungspflicht insoweit nicht verletzt und auf weitere [X.]aufklärung hingewirkt hat. Diese Fragestellung beschränkt sich auf die Un-terstellung eines [X.]erfahrensfehlers. Damit zeigt sie keine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf (vgl. [X.], [X.]. v. 25.7.2002 - [X.], NJW 2002, 3180, 3181). 3. Weiter besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage, ob bei der [X.] nach Art. 7 Abs. 2 i.[X.]. mit Abs. 3 [X.] auch die von den an der [X.]ersicherergemeinschaft beteiligten Unter-nehmen außerhalb dieser [X.] erzielten Umsätze berücksichtigt wer-den müssen. Die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 und 3 [X.] ist eindeutig. 20 Zwar lässt der [X.] Wortlaut des Art. 7 Abs. 2 [X.] grundsätz-lich die Auslegung zu, dass nicht nur die Umsätze der [X.]ersicherergemeinschaft selbst maßgeblich sind, sondern auch diejenigen der an ihr beteiligten Unter-nehmen. Danach kommt es für die [X.] an auf 21 die von den beteiligten Unternehmen oder in ihrem Namen im Rahmen der [X.]ersicherergemeinschaft gezeichneten [X.]ersicherungsprodukte. Um schon dem Wortlaut nach ausschließlich auf die Umsätze der [X.] abzustellen, hätten die Wörter "im Rahmen der [X.]ersiche-rungsgemeinschaft" an den Anfang des fraglichen Halbsatzes gestellt werden müssen (– dass die im Rahmen der [X.]ersicherungsgemeinschaft von den betei-ligten Unternehmen oder in ihrem Namen gezeichneten [X.]ersicherungsprodukte –). 22 - 10 - Diese [X.]oranstellung findet sich allerdings in der [X.] und französi-schen Sprachfassung ("insurance products underwritten within the grouping arrangement by the participating undertakings or on their behalf" bzw. "les produits [X.]") ebenso wie in der [X.] und [X.] Fassung. Damit übereinstimmend heißt es in Erwägungsgrund 22 der [X.]n [X.], dass seit mehr als drei Jahren bestehende Mitversicherungsgemein-schaften nur unter der Bedingung freigestellt werden, dass "die im Rahmen der [X.]ersicherungsgemeinschaft gezeichneten [X.]ersicherungsprodukte ihrer Mitglie-der" den Schwellenwert von 20% nicht überschreiten. 23 Zutreffend weist das [X.] allerdings darauf hin, dass es [X.] kartellrechtlichen Grundsätzen entspricht, auf die Marktstellung der an einer Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen und nicht aus-schließlich auf die Marktstellung der Unternehmen innerhalb einer Kooperation abzustellen (vgl. etwa [X.], Bekanntmachung über [X.]ereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäß Art. 81 Abs. 1 des [X.] [X.] nicht spürbar beschränken, [X.]. 2001 [X.] 368/13 ["de-minimis-Bekanntmachung"] [X.]. 7). Wegen dieser In-konsistenz mit den sonst anerkannten Grundsätzen des Kartellrechts der [X.] fordert die [X.] in einem aktuellen Bericht über die [X.] an das [X.] auch de lege ferenda die Berücksich-tigung der Umsätze, die von den an der [X.] außerhalb dieser erzielt werden. Dabei macht die [X.] aber gerade deutlich, dass de lege [X.] ausschließlich die Umsätze der [X.] maßgeblich sind ([X.], Report from the [X.]om-mission to the European Parliament and the [X.]ouncil on the functioning of [X.]ommission Regulation [E[X.]] No 358/2003, [X.]OM [2009] 138 vom [X.] - [X.]. 19, und das diesen Bericht begleitende [X.]ommission Staff Working Docu-ment, SE[X.] [2009] 364 vom 24.3.2009 [X.]. 116 ff.). Dementsprechend geht auch in [X.] die herrschende Meinung davon aus, dass es für die Berechnung der Marktanteile in Art. 7 Abs. 2 [X.] allein auf die im Rahmen der [X.]ersicherungsgemeinschaft gezeichne-ten Prämien ankommt (vgl. etwa Dreher/Kling, Kartell- und Wettbewerbsrecht der [X.]ersicherungsunternehmen, § 8 Rdn. 296 ff.; [X.] in [X.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 33 Rdn. 115; MünchKomm.EUWettbR/[X.], [X.] 358/2003 Art. 7, 8 Rdn. 11; [X.]/[X.], Kartellrecht, [X.][X.]ersW Rdn. 78; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]-KartellR, 2. Aufl., Art. 7 [X.]O 358/2003, Rdn. 11; a.[X.] in [X.], 5. Aufl., Art. 7 [X.]O Nr. 358/2003, Rdn. 8; [X.]eelken in [X.]/[X.], [X.]/[X.], 4. Aufl., [X.] Rdn. 111 f.). 25 4. Entgegen dem [X.] ist auch nicht klärungsbedürftig, ob bei der [X.]. 8 lit. b [X.] eine faktische Andie-nungspflicht einer - zum Ausschluss der [X.] führenden - rechtlichen An-dienungspflicht gleichzustellen ist. 26 Es kann dahinstehen, ob das [X.] die von ihm behauptete faktische Andienungspflicht substantiiert dargelegt hat. Jedenfalls ist offensicht-lich, dass der [X.]sgesetzgeber mit Art. 8 lit. b [X.] nur rechtli-che [X.]erpflichtungen gemeint hat. Die [X.]orschrift lautet: 27 Die – Freistellung gilt nur unter der [X.]oraussetzung, dass b) die Regeln der [X.] ihre Mitglieder nicht verpflichten, Risi-ken der von der [X.] gedeckten Art ausnahmslos ganz oder teilweise über die [X.] zu versichern oder rückzuversichern. - 12 - Wäre bezweckt gewesen, auch faktische Andienungspflichten zu [X.], so hätten die Wörter "Regeln der [X.]" nicht hinzugefügt werden dürfen. Soweit ersichtlich, wird auch in der Literatur allgemein angenommen, dass Art. 8 lit. b [X.] der Freistellung nur entgegensteht, wenn eine recht-liche [X.]erpflichtung zur Andienung besteht ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO Art. 8 [X.]O 358/2003 Rdn. 6; [X.] aaO Art. 8 Rdn. 3; [X.]/[X.] aaO [X.]-[X.]ersW Rdn. 84; [X.] in [X.] aaO § 33 Rdn. 119). 28 Ferner ist nichts dazu vorgetragen oder sonst dafür ersichtlich, dass die Beteiligten zu 2 bis 5 der [X.] Geschäfte überlassen, weil ihnen vertragliche oder sonstige Nachteile drohen (vgl. [X.]eelken in [X.]/Mest-mäcker, [X.], [X.][X.], 4. Aufl., [X.] Rdn. 119). 29 5. Es stellt sich auch nicht die grundsätzliche Rechtsfrage, ob das [X.]erbot einer Kunden- oder Marktaufteilung gemäß Art. 8 lit. e [X.] den Fall um-fasst, dass die Beteiligten in jahrelanger Praxis die betreffenden Risiken nicht selbst zeichnen, sondern (fast) vollständig in die [X.]ersicherungsgemeinschaft einbringen. 30 Art. 8 lit. e [X.] enthält die Freistellungsvoraussetzung, dass 31 "die [X.]ereinbarung keine Zuteilung von Märkten oder Kunden vorsieht". Das [X.] behauptet keine derartige [X.]ereinbarung. Eine Klä-rungsbedürftigkeit der Rechtsfrage ist daher nicht ersichtlich. 32 - 13 - 6. Schließlich ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch weder im Hinblick auf eine grundlegende [X.]erkennung der Grundsätze höchstrichterlicher Rechtsprechung zur [X.] noch deshalb geboten, weil die Maßstäbe, die im Dienstleistungsbereich an die Annahme einer Angebots-umstellungsflexibilität zu stellen sind, nicht hinreichend geklärt seien. 33 Das Beschwerdegericht legt seiner Entscheidung die vom Senat entwi-ckelten Auslegungsgrundsätze ([X.]Z 160, 321, 326 f. Œ Staubsaugerbeutel-markt; 170, 299 [X.]. 19 f. - [X.]) zugrunde. Es ist auch nicht ersichtlich, wieso im Dienstleistungsbereich grundsätzlich andere Maßstäbe gelten sollten. 34 7. Im Übrigen greift das [X.] nur die Beweiswürdigung des [X.] an, ohne einen Zulassungsgrund darzulegen. 35 I[X.]. Der Senat entscheidet über die Rechtsbeschwerde (vgl. [X.], [X.]. v. 23.11.2004 - K[X.]Z 7/03, [X.]-Rep. 2004, 1006) sowie über die Nicht-zulassungsbeschwerde (§ 75 Abs. 2 Satz 2 GWB) ohne mündliche [X.]erhand-lung. 36 - 14 - [X.]. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. 37 [X.] Raum
[X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.09.2008 - [X.] ([X.]) -