Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2009, Az. 3 StR 178/09

[X.] vom 1. September 2009 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 4. auf dessen Antrag - am 1. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Dezember 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Untreue (Tat vom 7. April 2005) verurteilt ist, b) im Ausspruch über die beiden Gesamtstrafen. 2. [X.] wird im Übrigen dahin berichtigt, dass die Bezeichnung der Taten als "ge-werbsmäßig" entfällt. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 4. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßigen Betru-ges sowie wegen gewerbsmäßiger Untreue in 27 Fällen" unter Einbeziehung weiterer Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs [X.] sowie wegen "gewerbsmäßigen Betruges in 4 Fällen und gewerbsmäßi-ger Untreue in einem weiteren Fall" unter Einbeziehung einer weiteren Einzel-strafe zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hier-gegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen sowie der allgemeinen Sachbeschwerde. Das Rechtsmittel hat den aus der Entschei-dungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 1 1. Eine Untreuetat zum Nachteil der Frau [X.]vom 7. April 2005, für die das [X.] eine Einzelstrafe von einem Jahr verhängt hat, ist in der Aufstellung der Taten in den Urteilsgründen ([X.], 30) nicht enthalten und damit nicht festgestellt. Dies kann nur der neue Tatrichter nachholen. 2 2. Die gewerbsmäßige Begehungsweise der Betrugs- und der übrigen Untreuetaten (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB i. V. m. § 266 Abs. 2 StGB) ist rechtsfehlerfrei festgestellt. Sie findet indes, da es sich um ein Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falls handelt, keine Aufnahme in die Urteilsformel ([X.], [X.]. § 260 Rdn. 25 m. w. N.). Der [X.] hat den Schuldspruch insoweit berichtigt. 3 3. Während die Zumessung der verbleibenden Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufweist, hält die Gesamtstrafen-bildung rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat bei der [X.] verkannt, dass der Verurteilung durch das [X.] vom 21. Juli 2006 keine Zäsurwirkung zukommt. 4 - 4 - Die hier [X.] Taten beging der Angeklagte überwiegend vor, teilweise auch nach der Verurteilung durch das [X.] Kleve vom 21. Juli 2006. In diesem Urteil war der Angeklagte wegen fünf [X.]en und wegen einer Unterschlagung verurteilt worden. Auf die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hatte der Senat dieses Urteil mit Beschluss vom 9. Januar 2007 bezüglich der Verurteilung wegen Unterschlagung sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Erst nach Begehung sämtlicher hier verfahrensgegenständlicher Taten hat das [X.] sodann im zweiten [X.] durch Urteil vom 25. Juni 2007 - erkennbar nach Einstellung des Verfahrens wegen des Vorwurfs der Un-terschlagung - aufgrund der verbliebenen fünf Einzelstrafen wegen Betrugs auf eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren erkannt. Danach ist in einer weiteren Sache durch Urteil des [X.]s Kleve (vom 23. November 2007 oder vom 18. Dezember 2007) aus diesen fünf Einzelstrafen sowie einer [X.] von acht Monaten wegen einer bereits im November/Dezember 1997 begangenen [X.] eine neue Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei [X.] gebildet worden. 5 Nach diesen Feststellungen liegen die Voraussetzungen dafür vor, dass aus sämtlichen Einzelstrafen der hier [X.] Taten sowie aus den Einzelstrafen für die vorbezeichneten früheren Taten (unter Auflösung der im Urteil des [X.]s Kleve vom 23. November 2007 oder vom 18. Dezember 2007 gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe) eine einzige Gesamtstrafe gebildet wer-den muss. Voraussetzung für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist ge-mäß § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB, dass die später [X.] Taten "vor der früheren Verurteilung" begangen worden sind. Für die Auslegung der Worte 6 - 5 - "vor der früheren Verurteilung" begangen kommt es auf die letzte tatrichterliche Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage an (vgl. [X.] in LK 12. Aufl. § 55 Rdn. 6). Dies war in dem ersten vor dem [X.] Kleve ge-gen den Angeklagten geführten Strafverfahren das nach Teilaufhebung ergan-gene zweite Urteil vom 25. Juni 2007, da dieses eine Sachentscheidung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB enthielt. Hierfür genügt auch eine Entschei-dung über die Bildung einer Gesamtstrafe, wenn sie - wie hier - aufgrund einer tatrichterlichen Verhandlung ergangen ist (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 7). Bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bildung einer einheitlichen Ge-samtstrafe wird auch zu klären sein, ob die Einzelstrafe von acht Monaten we-gen der [X.] im November/Dezember 1997 durch Urteil des [X.]s Kleve vom 18. Dezember 2007 (so die Entscheidungsformel der angegriffenen Entscheidung) oder vom 23. November 2007 (so [X.]) verhängt worden ist. 7 [X.][X.]